Auch Bewerber, die aktuell eine Erstsemesterzulassung vorweisen können oder in dem betreffenden Studiengang bereits immatrikuliert sind oder waren, bedürfen nach § 9 HSchulZulG BE der Zulassung, um das Studium in höherem Semester aufnehmen oder fortsetzen zu können.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO, mit dem der Antragsteller die Antragsgegnerin verpflichtet wissen will, ihn zum Sommersemester 2004 vorläufig im 3. Fachsemester im Studiengang Humanmedizin zu immatrikulieren, hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller überhaupt einen Antrag auf Immatrikulation gestellt hat. Daran bestehen allerdings Zweifel, weil nur ein bei der Antragsgegnerin am 14. Januar 2004 eingegangener Antrag auf Zulassung zu einem höheren Fachsemester des Antragstellers aktenkundig ist. Selbst wenn jedoch - etwa im Wege der Auslegung dieses Antrages - ein Immatrikulationsantrag vorläge, verweigert die Antragsgegnerin zu Recht die Immatrikulation des Antragstellers. Gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 1 des Berliner Hochschulgesetzes in der Fassung vom 13. Februar 2003 (GVBl. S. 82) - BerlHG - ist die Immatrikulation zu versagen, wenn der Studienbewerber in einem zulassungsbeschränkten Studiengang nicht zugelassen ist. Dieses Immatrikulationshindernis liegt bei dem Antragsteller vor. Zu Unrecht meint er, seine bereits im Jahre 1988 erfolgte Zulassung zum Studium im Studiengang Humanmedizin dauere trotz seiner Exmatrikulation der Freien Universität Berlin zum Ende des Wintersemesters 1999/2000 mit der Folge fort, dass er sich einem erneuten Zulassungsverfahren nicht zu unterziehen brauche. Dieser Ansicht steht die das Zulassungsverfahren für höhere Fachsemester regelnde Bestimmung des § 9 des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes - BerlHZG - vom 29. Mai 2000 (GVBl. S. 327) entgegen. Im dortigen Absatz 1 ist festgelegt, dass in einem Studiengang, für dessen höhere Fachsemester - wie vorliegend - Zulassungszahlen festgesetzt sind, die verfügbaren Studienplätze in folgender Reihenfolge vergeben werden:

1. an Bewerberinnen und Bewerber, die eine Zulassung der Zentralstelle für

das erste Fachsemester vorweisen,

2. an Bewerberinnen und Bewerber, die in dem Studiengang an einer Hochschule

im Bundesgebiet endgültig eingeschrieben sind oder waren,

3. an sonstige Bewerberinnen und Bewerber.

Auch Bewerber, die aktuell eine Erstsemesterzulassung vorweisen können oder in dem betreffenden Studiengang bereits immatrikuliert sind oder waren, bedürfen hiernach der Zulassung, um das Studium im höheren Semester aufnehmen bzw. fortsetzen zu können. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Funktion der Zulassungsbeschränkung, die verhindern soll, dass die nur begrenzt vorhandenen Ausbildungskapazitäten über Gebühr ausgeschöpft werden. Diesem Zweck liefe es zuwider, die Hochschulen zu verpflichten, Wiedereinsteiger in nicht zu beschränkender Zahl aufzunehmen. Da dem Antragsteller die Zulassung mit Bescheid vom 31. März 2004 seitens der Antragsgegnerin versagt worden ist, scheidet eine Immatrikulation folglich aus. Einer Erörterung der Frage, ob dem Antragsteller mit Blick auf seine bereits absolvierten 25 Fachsemestern überhaupt noch ein Teilhaberecht an der begrenzten Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin zusteht, bedarf es damit nicht.

Im Übrigen fehlt es dem Antrag des Klägers auch am Anordnungsgrund. Da das Begehren des Antragstellers letztlich auf eine Immatrikulation unter Umgehung der für die Regelstudienzeit geltenden Zulassungsbeschränkungen gerichtet ist, muss sich der Antragsteller insoweit auf ein Hauptsacheverfahren verweisen lassen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 25. August 2003, -OVG 5 NC 55.03-).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(Kein Anspruch auf Zuteilung eines anderen STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität)

Bewerbern, die im Besitz eines STUDIENPLATZES in einem zulassungsbeschränkten Studiengang sind und lediglich an einer anderen Universität oder an einem anderen Studienort studieren wollen, steht ein Anspruch auf Zuteilung eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität grundsätzlich nicht zu.

Gründe

Der auf die vorläufige außerkapazitäre Zulassung zum Studium der Betriebswirtschaftslehre zum Sommersemester 2004 gerichtete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Der Antragstellerin ist von der TU Bergakademie Freiberg im Rahmen der Quote der Auswahl nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens der Hochschulen ein STUDIENPLATZ im begehrten Studiengang zugewiesen worden. Bewerbern, die im Besitz eines Platzes in einem zulassungsbeschränkten Studiengang sind und lediglich an einer anderen Universität oder einem anderen Studienort studieren wollen, steht ein Anspruch auf Zuteilung eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität grundsätzlich aber nicht zu, da sie ihr Recht der freien Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG bereits verwirklichen können. Daran ändert nichts, dass der Zulassungsbescheid mit Verstreichen der Einschreibungsfrist mittlerweile unwirksam geworden ist (§ 20 Abs. 2 der Vergabeverordnung - VergabeVO - vom 4. August 2000, GVBl. S. 401, mit nachfolgenden Änderungen). Den Verlust der STUDIENPLATZZUWEISUNG hat die Antragstellerin selbst zu verantworten; durch die Nichtannahme des STUDIENPLATZES kann der Bewerber seine rechtliche Situation gegenüber denjenigen, die den STUDIENPLATZ trotz eines abweichenden Ortswunsches annehmen, nicht verbessern. Der von der Antragstellerin vorgebrachte Umstand einer gesundheitlichen Beeinträchtigung bietet keinen Anhaltspunkt, einen abweichender Bewertung zugänglichen Ausnahmefall anzunehmen. Da dieser behauptete Härtegrund nach dem Antragsvorbringen schon bei der regulären STUDIENPLATZBEWERBUNG vorgelegen haben soll, konnte die Antragstellerin diesen in der gebotenen Weise bereits in dieser Bewerbung geltend machen. Wenn die Antragstellerin meint, die dennoch erfolgte Zuweisung des unliebsamen Studienortes sei ihr nicht zumutbar, so muss sie sich auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Verteilung an diesen Studienort durch die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (§ 19 Abs. 4 VergabeVO) verweisen lassen, mit denen sie geltend machen kann, ihr Ortswunsch Berlin sei ihm Rahmen des Allgemeinen Auswahlverfahrens oder des Verteilungsverfahrens nicht ausreichend berücksichtigt worden. Auch in diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Antragstellerin diese Möglichkeit auch jetzt noch offen steht, oder ob die diesbezüglichen Rechtsmittelfristen verstrichen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(vorläufige Zulassung zum Studium - Kapazitätsermittlung)

Einzelfall der gerichtlichen Überprüfung einer Kapazitätsermittlung in einem zulassungsbeschränkten Studiengang.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, mit dem der Antragsteller die vorläufige Zulassung zum ersten Fachsemester des gemeinsamen Grundstudiums der Maschinenbaustudiengänge an der Antragsgegnerin im Sommersemester 2004 erstrebt, hat im tenorierten Umfang Erfolg. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass mit der in der Ordnung zur Festsetzung von Höchstzahlen für die Vergabe von Studienplätzen im Bereich Maschinenbau (Studiengänge: Konstruktionstechnik, Produktionstechnik, Produktionsinformatik, Erneuerbare Energien) zum Sommersemester 2004 und zum Wintersemester 2004/2005 vom 18. Dezember 2003 (AM TFH Nr. 21/2004) für das Sommersemester 2004 auf 46 festgesetzten Zahl der zuzulassenden Bewerber im Bereich Maschinenbau auch unter der gebotenen Berücksichtigung der Zahl der tatsächlich immatrikulierten Studienanfänger von 49 (Studierendenstatistik Stand: 4. Mai 2004) die vorhandene Ausbildungskapazität nicht ausgeschöpft ist. Da die Zahl der Antragsteller die Zahl der zu verteilenden Studienplätze übersteigt, kann mit dem Antrag (nur) die Beteiligung an der durchzuführenden STUDIENPLATZVERLOSUNG beansprucht werden.

Rechtliche Grundlagen für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Zulassungsbeschränkung und die dem zugrunde liegende Kapazitätsermittlung sind die Bestimmungen des Gesetzes über die Zulassung zu den Hochschulen des Landes Berlin in zulassungsbeschränkten Studiengängen (Berliner Hochschulzulassungsgesetz - BerlHZG) vom 29. Mai 2000 (GVBl. S. 327) sowie die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung - KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186) mit späteren Änderungen. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Kapazitätsberechnung zum Berechnungsstichtag 9. Dezember 2003 (vgl. § 5 Abs. 1 KapVO) hält der gerichtlichen Überprüfung in einzelnen Punkten nicht stand.

Zur Ermittlung des unbereinigten Lehrangebotes nach §§ 8, 9 KapVO ist von den der Lehreinheit zugewiesenen Planstellen des Lehrpersonals auszugehen. Beanstandungsfrei hat die Antragsgegnerin innerhalb des Fachbereiches VIII die fachlich abgegrenzte Maschinenbauabteilung als eigene Lehreinheit im Sinne des § 7 Abs. 2 KapVO eingestuft. Den Angaben der Antragsgegnerin entsprechend ist von einer Ausstattung dieser Lehreinheit mit 20 Hochschullehrerstellen auszugehen. Bei einem Lehrdeputat für Professoren von 18 Lehrveranstaltungsstunden - LVS - (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Hochschulen - LVVO - in der Fassung vom 27. März 2001 (.GVBl. S. 74.) mit späteren Änderungen) ergibt dies ein Lehrangebot von 360 LVS.

Gemäß § 9 Abs. 1, 2 LVVO kann die Dienstbehörde oder Personalstelle für die Wahrnehmung von Hochschulfunktionen und -aufgaben Lehrverpflichtungsermäßigungen gewähren. Dies ist auf den Antrag des Fachbereichsdekans durch den Präsidenten der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 bzw. 1. März 2004 geschehen. Auf dieser Grundlage setzt die Antragsgegnerin von dem Lehrangebot Ermäßigungen der Regellehrverpflichtung im Umfang von insgesamt 41 LVS ab. Soweit die Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin in diesem Punkt als Gesamtabzug lediglich 37 LVS anführt, handelt es sich um ein offensichtliches Additionsversehen, da die Wahrnehmung der Funktion Prof. W-T. als Vizepräsidentin nur im ursprünglichen Ermäßigungsumfang von 8 LVS und nicht im mittlerweile beanstandungsfrei (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVVO) genehmigten Maße von 12 LVS eingeflossen ist. Anerkannt werden können indes nur Deputatsverminderungen in Höhe von insgesamt 38 LVS. Wenn die Antragsgegnerin die Laborleitertätigkeit Prof. S. mit einer Ermäßigung von 2 LVS in Ansatz bringen will, übersieht sie bereits, dass die Genehmigung vom 29. Oktober 2003 diese Ermäßigung gerade ausnimmt. Ebenfalls nicht berücksichtigt werden kann die Deputatsermäßigung von 1 LVS für die Projekttätigkeit des benannten Hochschullehrers; da Prof. S. bereits mit Blick auf seine Einsatz- und Stundenkoordinationstätigkeit eine Lehrverpflichtungsermäßigung von 4 LVS eingeräumt ist, überschreitet diese weitere Ermäßigung die nach § 9 Abs. 2 LVVO je Lehrkraft im Regelfall zulässige Höchstermäßigung von 4 LVS. Die in dem Ermäßigungsantrag des Dekans vom 27. Oktober 2003 mit 10 LVS aufgelisteten Forschungsfreistellungen setzt die Antragsgegnerin bei ihrer Kapazitätsberechnung bereits selbst nicht als Lehrverpflichtungsermäßigungen vom Lehrangebot ab. Da § 9 Abs. 4 LVVO für die Wahrnehmung von Forschungsaufgaben Deputatsverminderungen nur in Ausnahmefällen zulässt, käme deren Anerkennung überdies auch in der Sache nicht in Betracht, da den eingereichten Unterlagen zu Inhalt, Anlass und Bedeutung und damit zur Annahme einer solchen Ausnahmesituation nichts zu entnehmen ist; eine - mangels Darlegung ohnehin fernliegende - Deputatsermäßigung wegen auswärtiger Aufgabenwahrnehmung nach § 10 Abs. 1 LVVO scheidet schon wegen Fehlens der erforderlichen Zustimmung der zuständigen Senatsverwaltung aus.

Das danach mit (360 - 38 =) 322 LVS zu veranschlagende Lehrangebot aus Hochschullehrerstellen der Lehreinheit ist gemäß § 10 Satz 1 KapVO um die Lehrauftragsstunden zu erhöhen, die der Lehreinheit in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern, also im Wintersemester 2002/2003 und im Sommersemester 2003, im Durchschnitt je Semester zur Verfügung gestanden haben.

Ausweislich der Aufstellung der Antragsgegnerin wurden im Wintersemester 2002/2003 Lehrauftragsstunden im Umfang von 88,2 LVS und im Sommersemester 2003 im Umfang von 60,7 LVS - jeweils einschließlich Diplomarbeitsbetreuung - erteilt.

Gemäß § 10 Satz 2, 3 KapVO werden Lehrauftragsstunden, die aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet wurden oder Lehrleistungen, die von Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen freiwillig und unentgeltlich erbracht wurden, nicht in die Berechnung einbezogen. Die auf dieser Grundlage von der Antragsgegnerin getätigten Abzüge können nur hinsichtlich der Lehrauftragsstunden anerkannt werden, die zum Ausgleich der altersteilzeitbedingt reduzierten Lehrleistung Dr. de Haas erteilt wurden; dies waren im Wintersemester 2002/2003 5 LVS und im Sommersemester 2003 4 LVS. Soweit die Antragsgegnerin weitere 10 LVS Lehrauftragsstunden pauschal zum Ausgleich für Forschung absetzen will, fehlt es insoweit bereits an jeglicher Präzisierung. Überdies ist eine Verrechnungsgrundlage auch in rechtlicher Hinsicht nicht erkennbar, da nach der kapazitätsrechtlichen Systematik Forschungstätigkeiten der beteiligten Hochschullehrer bereits auf der Ebene der Lehrdeputatsberechnung des Personals der Lehreinheit in Gestalt von Freistellungen oder Lehrverpflichtungsermäßigungen (§§ 9, 10 LVVO) abschließend zu berücksichtigen sind.

Gleichfalls aus Gründen der kapazitätsrechtlichen Methodik sind die Lehrleistung für den Fachbereich I (Prof. Höltz: insgesamt 8 LVS) und den Studiengang International Technologie Transfer Management - ITTM - des Fachbereichs VIII (insgesamt 24,8 LVS) nicht zur Verrechnung mit Lehrauftragsstunden geeignet. Die Frage der kapazitätsbestimmenden Bedeutung anderweit aktivierter Lehrleistung der Lehreinheit beantwortet sich allein auf der unmittelbaren Ebene des Dienstleistungsexportes (§ 11 KapVO). Dies ist auch sachgerecht: Ist Lehrleistungskapazität tatsächlich vorhanden, ist sie kapazitätsrechtlich zuzuweisen; eines Umweges in Gestalt der Bewertung von Ersatzleistungen bedarf es nicht. Anderes folgt auch nicht daraus, dass die anderweite Lehrleistung - wie hier vorgebracht - mit Blick auf die Entgeltpflichtigkeit des bedienten Studienganges ITTM gleichsam zur Finanzierung der Lehraufträge gedient haben soll. Abgesehen davon, dass dieser Zusammenhang weder nach Art noch nach Umfang ausreichend belegt ist, stellen es die Bestimmungen der KapVO auch nicht in das Belieben der Hochschule, reguläre Lehrkapazitäten unter Außerachtlassung der Regelung des § 11 KapVO kapazitätsmindernd außerhalb der Lehreinheit - sei es auch fremdfinanziert - zu aktivieren. Selbst wenn - wovon die Antragsgegnerin offenbar ausgeht - eine Gegenrechnung von Studienentgelten der ITTM-Studierenden einerseits und Lehrauftragskosten andererseits die Annahme einer Unentgeltlichkeit der betreffenden Lehrauftragsstunden rechtfertigte, fehlte es an der weiteren von § 10 Satz 3 KapVO statuierten Voraussetzung der kapazitätsrechtlichen Vernachlässigung unentgeltlicher Lehrleistung, nämlich dass diese durch Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen erbracht wird.

Sind danach an Lehrauftragsstunden für die Referenzsemester 83,2 LVS bzw. 56,7 LVS, also durchschnittlich 69,95 LVS anzusetzen, ist von einem unbereinigten Lehrangebot von (322 + 69,95 =) 391,95 LVS auszugehen.

Die Antragsgegnerin hat hiervon 90,1 LVS als Dienstleistungsbedarf anderer nicht zugeordneter Studiengänge abgesetzt. Dieser Ansatz kann nicht zur Gänze anerkannt werden.

Nach § 11 KapVO i.V.m. Formel (2) der Anlage I zur KapVO errechnet sich der vom Bruttolehrangebot der Lehreinheit abzusetzende Dienstleistungsexport durch Multiplikation der halben jährlichen Studienanfängerzahl (bei zulassungsbeschränkten Studiengängen: Zulassungshöchstzahl, begrenzt durch die Zahl der tatsächlich Zugelassenen; ansonsten: tatsächliche Zahl der Studienanfänger) des der Lehreinheit nicht zugeordneten Studienganges (aq/2) mit dem Anteil der von der Lehreinheit für diesen Studiengang erbrachten Dienstleistung am Curricularnormwert (CNW) des nicht zugeordneten Studienganges (CAq). Bezugszeitraum für die Ermittlung des Dienstleistungsexports ist, da das bereinigte Lehrangebot bezogen auf ein Semester berechnet und erst anschließend auf das Studienjahr hochgerechnet wird (Anlage I zur KapVO Formel (.5.)), das jeweils bevorstehende Semester. Abweichend hiervon muss bei Studiengängen, für die nur einmal jährlich Zulassungen erfolgen (sog. Jahreszulassung) und entsprechend Veranstaltungen auch nur einmal jährlich für den gesamten Studienjahrgang angeboten werden, der im Studienjahr anfallende Dienstleistungsexport ermittelt, mit der Jahreszulassungszahl (aq) multipliziert und - da die Jahreszulassung an der semesterbezogenen Berechnung nichts ändert - anschließend der Mittelwert gebildet werden.

Da die geltende KapVO keine Rechtsvorschriften darüber enthält, welche Kriterien und Berechnungsmethoden für die Ermittlung des Ausbildungsaufwands und damit des CNW sowie des CAq gelten, kann insoweit auf frühere Fassungen der KapVO, die diesbezüglich detaillierte Vorgaben enthielten, zurückgegriffen werden. Es sind dies die Kapazitätsverordnungen vom 3. Dezember 1975 - KapVO II - (GVBl. S. 3014) und vom 4. April 1977 - KapVO III - (GVBl. S. 810). Diese Verordnungen sind zwar durch die Nachfolgeverordnungen förmlich außer Kraft gesetzt worden. Die erst ab der Kapazitätsverordnung vom 2. Mai 1979 - KapVO IV - (GVBl. S. 790) erfolgte rechtsnormförmige Festsetzung der Curricularnormwerte hatte jedoch ihre sachliche Grundlage im Berechnungssystem der KapVO II und III. Diese Regelungen bilden deshalb auch heute die verbindliche Richtschnur für die Ermittlung und Kontrolle von Curricularnormwerten und -anteilen (vgl. BVerwGE 64, 77, 84; OVG Berlin, Beschluss vom 9. März 1999 - OVG 5 NC 49.99 - HdK Gesellschafts- und Wirtschaftskommunikation WS 1997/98). Im Regelwerk der KapVO II und III werden die auf die einzelnen Lehrveranstaltungsarten entfallenden Curricularanteile nach der Formel v x f : g berechnet; hierbei steht v für die Anzahl der von einem Studenten während seines Studiums in einer Veranstaltungsart nachgefragten Lehrveranstaltungsstunden, f für den zu der Veranstaltungsart gehörigen Anrechnungsfaktor und g für die zur Veranstaltungsart gehörige Betreuungsrelation (Gruppengröße) (vgl. die Definitionen in §§ 13 und 14 KapVO II sowie in Anl. 1 IV zur KapVO II). Die Anrechnungsfaktoren und Betreuungsrelationen ergeben sich für Fachhochschulen aus der Anlage 2 Teil 2 zur KapVO II. Der Anrechnungsfaktor beträgt für die hier in Betracht kommenden Veranstaltungsarten L (Seminaristischer Unterricht) und M (Übung) jeweils 1, die Betreuungsrelation 35 bzw. 20. Bei der Bildung der Curricularanteile nach der Formel v x f : g werden als Gruppengrößen, wenn die Veranstaltungen wegen Jahreszulassung nur einmal jährlich angeboten werden, die jährlichen Zulassungs(höchst)zahlen, nach oben begrenzt durch die Vorgaben der Anlage 2 Teil 2 zur KapVO II, zugrunde gelegt. Bei mehreren nachfragenden Studiengängen sind die Ansätze für die einzelnen Studiengänge zu addieren.

Diese rechtlichen Grundlagen hat die Antragsgegnerin bei der vorgelegten Aufstellung des Dienstleistungsbedarfs im Grundsatz berücksichtigt.

Insbesondere ist - anders als in der Vergangenheit - der Ansatz einer Gruppengröße von 40 für Seminaristischen Unterricht nicht zu beanstanden, nachdem die Antragsgegnerin die betreffenden Studienordnungen dahingehend geändert hat, dass die Art der entsprechenden Veranstaltungen in den Studienplänen nicht mehr wie zuvor als Vorlesung sondern nunmehr ausdrücklich als Seminaristischer Unterricht deklariert ist und sich dieser Ansatz damit im Rahmen der entsprechenden Ausweisung der Gruppengröße nach Anlage 2 Teil 2 zur KapVO II (Lehrveranstaltungsart L) hält.

Nicht berücksichtigt werden kann dagegen ein Dienstleistungsexport von 4,25 LVS für den Studiengang Elektronische Geräte, Technik und Mikrosystemtechnik. Hierbei handelt es sich um einen auslaufenden Studiengang, dessen Studienplan schrittweise durch den Studienplan des Studiengangs Mechatronik ersetzt wird. Im anstehenden Sommersemester werden dementsprechend Lehrveranstaltungen des 1. bis 4. Fachsemesters nicht mehr angeboten. Da ausweislich der Studierendenstatistik im Sommersemester 2004 in den Fachsemestern 1 bis 5 insgesamt lediglich 1 Studierender immatrikuliert ist, scheidet der Ansatz eines diesbezüglichen Dienstleistungsexportes mangels Nachfrage aus. Gleichfalls unberücksichtigt bleiben muss der geltend gemachte Dienstleistungsbedarf von ((.4 : 40.) x 79,5 =) 7,95 für die Lehrveranstaltung Thermodynamik und von 3,98 für die Übung zur Werkstoffkunde hinsichtlich des Fachbereichs VIII. In diesem Umfang setzt die Antragsgegnerin nämlich für diese Veranstaltungen des Studiengangs Maschinenbau gleichzeitig einen Fremdanteil des Fachbereichs VIII am diesbezüglichen Ausbildungsaufwand an. Ein in der Lehreinheit vorhandenes Lehrangebot nicht in dem zugeordneten Studiengang abzurufen, sondern außerhalb zu aktivieren, um gleichzeitig von dort entsprechende Lehrleistung zu importieren, ist zum Einen nicht plausibel begründet und läuft zum Anderen - ohne erkennbaren Anlass - dem kapazitätsrechtlichen Gebot zuwider, die Lehrnachfrage eines zugeordneten Studienganges möglichst weitgehend durch die betreffende Lehreinheit abzudecken (§ 7 Abs. 2 Satz 2 KapVO). In dem Umfang, in dem sich die bezeichnete Umkehrung dieses Ansatzes deckungsgleich gegenübersteht, ist sie daher kapazitätsrechtlich unbeachtlich.

Damit kann auf der Grundlage der im Übrigen beanstandungsfreien Berechnung der Antragsgegnerin statt der insgesamt geltend gemachten 90,07 LVS nur ein Dienstleistungsexport in Höhe von (90,07 - 4,25 - 7,95 - 3,98 =) 73,89 LVS berücksichtigt werden. Das um die Dienstleistungen bereinigte Lehrangebot beläuft sich damit auf (391,95 - 73,89 =) 318,06 LVS.

Diesem Lehrangebot ist die Lehrnachfrage gegenüber zu stellen, wobei der in Deputatstunden gemessene Aufwand, der für die ordnungsgemäße Ausbildung eines Studenten in diesem Studiengang erforderlich ist, durch den CNW zum Ausdruck gebracht wird (§ 13 Abs. 1 KapVO).

Ihrer Berechnung hat die Antragsgegnerin die in Anlage 2 II zu § 13 Abs. 1 KapVO Nr. 22 festgesetzten CNW der zugeordneten Maschinenbaustudiengänge Erneuerbare Energien - MEE - (6,77), Konstruktionstechnik - KT - (6,6), Produktionsinformatik - PI - (6,72) und Produktionstechnik - PT - (6,52) dergestalt zugrunde gelegt, dass sie hieraus einen gemeinsamen CNW der genannten Studiengänge berechnet hat. Dies ist im Ergebnis unbedenklich, auch wenn die Kapazitätsbestimmungen methodisch von der Berechnung der Lehrnachfrage isoliert für jeden einzelnen Studiengang ausgehen. Da die beteiligten Studiengänge auf einem gemeinsamen Grundstudium aufbauen und sich erst mit dem Hauptstudium aufspalten, ist die einheitliche Berechnung der Kapazität für das - einzig zulassungsbeschränkte - Eingangssemester sachgerecht. Gleiches gilt für den von der Antragsgegnerin gewählten Ansatz einer arithmetisch gemittelten Anteilsquote von jeweils 0,25 der Hauptstudien der jeweiligen Studiengänge am Gesamt-CNW.

Die Berechnung des auf das Grundstudium entfallenden CNW-Anteils mit 3,13 begegnet keinen kapazitätsrechtlichen Bedenken; insbesondere ist auch in diesem Zusammenhang die Berechnungsgrundlage einer Gruppengröße von 40 für den nunmehr die Vorlesung ersetzenden Seminaristischen Unterricht rechtens. Mit einem CNW von (3,13 Grundstudiumsanteil + 3,47 Durchschnittsanteil der beteiligten Hauptstudien =) 6,6 erkennt die Antragsgegnerin selbst an, dass der sich bei der Zusammenführung der normierten CNW der beteiligten Studiengänge ergebende Durchschnittswert mit (26,61 : 4 =) 6,65 überhöht und damit nicht maßgeblich ist. Aber auch der von der Antragsgegnerin errechnete Wert bedarf der geringfügigen Korrektur. Soweit für die im Hauptstudium vorgesehenen Diplomandenseminare eine durchschnittliche Teilnehmerzahl von 10 Studierenden angesetzt wird, weicht die Antragsgegnerin, ohne dies näher zu begründen, von der Vorgabe der Anlage II Teil 2 der KapVO II ab; dort ist für Seminare (Lehrveranstaltungsart N) eine Gruppengröße von 15 vorgesehen. Auch die Tatsache, dass nach § 4 Abs. 8 Satz 2 der Rahmenstudienordnung der Antragsgegnerin vom 28. November 1996 (AM TFH Nr. 6/1997) an dem Diplomandenseminar nur bis zu 10 Studenten teilnehmen sollen, kann die erforderliche sachliche Begründung nicht ersetzen. Ist danach für das Diplomandenseminar (2 LVS) statt (2 : 10 =) 0,2 ein Wert von (2 : 15 =) 0,1333 anzusetzen, verringert sich der von der Antragsgegnerin im Übrigen - bis auf Rundungsungenauigkeiten - zutreffend ermittelte durchschnittliche CNW von 6,594 um (0,2 - 0,1333 =) 0,0667 geringfügig auf einen Wert von 6,527.

Hiervon sind die nicht von der Lehreinheit Maschinenbau erbrachten Lehrleistungen als Fremdanteile abzusetzen. Die diesbezügliche Aufstellung der Antragsgegnerin bedarf in folgenden Punkten der Korrektur:

Der Ansatz eines Fremdanteils des Fachbereichs VIII von 0,15 für die Lehrveranstaltungen Thermodynamik und Übung zur Werkstoffkunde ist - entsprechend der Darlegung im Rahmen des Dienstleistungsexportes - fehlerhaft. Soweit der Fremdanteil am Grundstudium Maschinenbau des Fachbereichs VI in Gestalt der Übung Grundlagen der Informatik - offenbar versehentlich - mit 8 LVS statt 4 LVS angesetzt worden ist, bleibt dieser Irrtum ergebnisunerheblich, da die Antragsgegnerin sich nunmehr auf die unberücksichtigt gebliebene und ebenfalls vom Fachbereich VI getragene Übung Informatikanwendung im Maschinenbau mit ihrem Lehrumfang von 4 LVS zum Ausgleich des Fehlansatz bezieht. Der Eigenanteil am Grundstudium beläuft sich daher auf der Grundlage der ansonsten insoweit zutreffenden Berechnung der Antragsgegnerin auf 1,83.

Die MEE-Wahlpflichtübung Technisches Englisch mit 2 SWS wird laut Studienplan vom Fachbereich I angeboten und ist damit im hälftigen Umfang - vom Wahlpflichtfachangebot von insgesamt 8 SWS sind 4 SWS zu wählen -, also (1 : 20 =) 0,05 als Fremdanteil des betreffenden Hauptstudiums zu berücksichtigen. Damit reduziert sich der durchschnittliche Eigenanteil der Hauptstudien um (0,05 : 4 =) gerundet 0,13 auf - gerundet - 3,00.

Der anzusetzende Curriculareigenanteil berechnet sich danach auf einen Wert von 4,83.

Nach alledem errechnet sich eine jährliche Aufnahmekapazität von (318,06 LVS x 2 = 636,12LVS : 4,83 =) 131,7 Studienplätzen für Studienanfänger.

Diese Basiszahl ist gemäß §§ 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO um die Schwundquote zu erhöhen. Unter Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin veranschlagten Schwundfaktors von 0,8 ergibt sich eine Jahreskapazität von (131,7 : 0,8 = 164,6) aufgerundet 165 Studienplätzen. Da die Antragsgegnerin in Ausübung ihres Organisationsermessens entschieden hat, im Sommersemester 1/3 und im Wintersemester 2/3 der Studienanfänger zuzulassen, stehen im Sommersemester 2004 (165 : 3 =) 55 Studienplätze zur Verfügung, von denen erst 49 vergeben sind. Die danach verbleibenden 6 Studienplätze sind unter den Antragstellern der im Tenor bezeichneten Verfahren zu verlosen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(Vergabe von Zahnmedizin-Studienplätzen an der Humboldt-Universität zu Berlin im Sommersemester 2004 im Losverfahren)

Mangels ausreichender Rechtsgrundlage über die Aufnahmekapazität für das erste Fachsemester im Studiengang Zahnmedizin an der Humboldt-Universität zu Berlin hat die STUDIENPLATZVERGABE im Sommersemester 2004 im Losverfahren zu erfolgen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs.1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, mit dem die vorläufige Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Antragsgegnerin vom Sommersemester 2004 an erstrebt wird, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass über die in der Zulassungssatzung der Antragsgegnerin vom 19. September 2003 für das Sommersemester 2004 (AM HU 13/2004; AM FU 7/2004) festgesetzte Höchstzahl von 40 Studienplätzen je Fachsemester hinaus weitere Studienplätze vorhanden sind. Da die Zahl der Antragstellerinnen und Antragsteller die Zahl der zu verteilenden Studienplätze übersteigt, kann die Antragstellerin/der Antragsteller (nur) die Beteiligung an der durchzuführenden STUDIENPLATZVERLOSUNG beanspruchen.

Zur Bestimmung der Ausbildungskapazität für den Berechnungszeitraum Wintersemester 2003/2004 und Sommersemester 2004 hat die Kammer für den vorangegangenen Vergabetermin (Wintersemester 2003/2004) mit Beschlüssen vom 24. Februar 2004 - VG 12 A 614.03 u.a.- ausgeführt:

Die festgesetzte Zulassungszahl findet keine ausreichende Rechtsgrundlage in § 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes zum Gesetz über die Umstrukturierung der Hochschulmedizin im Land Berlin - VorschaltG - vom 27. Mai 2003 (GVBl S. 185), der - u.a. - die Aufnahmekapazität für das erste Fachsemester im Studiengang Zahnmedizin auf insgesamt 80 Studienanfängerinnen und Studienanfänger pro Jahr festgelegt. Diese Regelung ist im Wege der (verfassungskonformen) Auslegung dahingehend zu verstehen, dass damit die Ausbildungskapazität im ausgewiesenen Umfang nicht durch eine - von der tatsächlichen Aufnahmekapazität unabhängige - gesetzliche Festsetzung einer Zulassungszahl, sondern im Sinne einer Richtzahl, an der sich die kapazitätsbestimmende Ausstattung der Lehreinheit auszurichten hat, vorgegeben wird. Für diese Ausdeutung der insoweit offenen Formulierung spricht bereits, dass der Wortlaut der Festlegung - bis auf deren ausgewiesene Höhe - weitgehend mit derjenigen in § 1 des Gesetzes über die Neuordnung der Zahnmedizin an den Universitäten des Landes Berlin (NOGZ) vom 22. Dezember 1993 (GVBl S. 657) übereinstimmt, die eine jährliche Gesamtkapazität von jeweils 80 zahnmedizinischen Studienplätzen an der Humboldt-Universität zu Berlin und an der Freien Universität Berlin festlegte. Diese Regelung hat die Rechtsprechung als Bestimmung einer Sollzahl im obigen zukunftsgerichteten Sinne gedeutet (OVG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 1999, OVG 5 NC 201.99). Hiervon ausgehend liegt die Annahme nahe, dass es gesetzgeberischer Intention entsprach, mit der weitgehenden Übernahme der Formulierung auch deren gerichtlich bekräftigten Sinngehalt beizubehalten. In diese Richtung deutet auch die mit dem VorschaltG verfolgte Zielsetzung, die ausweislich § 1 darin besteht, im Land Berlin die medizinischen Fakultäten bzw. Fachbereiche der Hochschulen neu zu ordnen und dabei wissenschaftliche und medizinische Exzellenz sowie wirtschaftliche Krankenversorgung und einen effektiven Einsatz der Mittel für Lehre und Forschung zu sichern. Zu diesem Zweck legt es als Vorschaltgesetz, dem ein die Einzelheiten regelndes Hochschulmedizingesetz folgen soll, (nur) den organisatorischen Rahmen der gleichzeitig neu errichteten Antragsgegnerin fest. In dieses Konzept fügt sich die planerische Vorgabe der Aufnahmekapazität von Studienanfängern schlüssig ein. Der damit jedenfalls möglichen Ausdeutung der Regelung im Sinne einer Zielvorgabe der Aufnahmekapazität, der die Ausstattung der Antragsgegnerin anzupassen ist, ist der Vorrang gegenüber der Auslegung als unmittelbar verbindliche Bestimmung der Zulassungszahl einzuräumen, da die Bestimmung mit letztgenanntem Inhalt gegen höherrangiges Recht, namentlich das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung, verstoßen würde. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen; schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes und nur in den Grenzen des unbedingt erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfGE 85, 36). Eine für den hier in Rede stehenden Berechnungszeitraum (Wintersemester 2003/2004 und Sommersemester 2004) verbindliche Festlegung einer Jahreszulassungszahl von 80 Studienanfängern ließe Ausbildungskapazitäten, die auf der Grundlage der einschlägigen Bestimmungen des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes (BerlHZG) vom 29. Mai 2000 (GVBl S. 327) und der Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl S. 186) - mit nachfolgenden Änderungen - zurzeit, wie unten aufgezeigt, in höherem Maße vorhanden sind, ungenutzt, ohne dass eine den benannten strengen Vorgaben genügende gesetzgeberische Begründung erkennbar wäre. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Umstrukturierungsprozess im Zusammenhang mit der Zusammenführung der Hochschulmedizin und Errichtung der Antragsgegnerin durch eine vorübergehende kapazitätsunterschreitende Bemessung der Zulassungszahlen hätte Rechnung getragen werden können - wie dies auch das geltende Kapazitätsrecht ermöglicht (§ 1 Abs. 1 BerlHZG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen - StV - und § 1 Abs. 2 KapVO) - kann dahinstehen. Für eine entsprechende, zur Berücksichtigung eines solchen Anliegens erforderliche (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 12. Dezember 1995, OVG 7 NC 93.95), gesetzgeberische Entscheidung findet sich kein Hinweis. Bereits die Regelung selbst in § 22 Abs. 2 VorschaltG spricht gegen eine solche gesetzgeberische Erwägung. Vorübergehende Strukturierungsgründe wären durch eine nur zeitlich begrenzte Herabsetzung der Zulassungszahl zu berücksichtigen; hiervon hat der Gesetzgeber indes - anders als zuvor in § 8 Abs. 1 NOGZ bei der damaligen Neuordnung der Zahnmedizin - abgesehen. Im Übrigen besteht auch inhaltlich kein Anhaltspunkt dafür, dass dieser Aspekt neuordnungsbedingter Gründe bei der gesetzgeberischen Entscheidung eine Rolle gespielt hat. Der Entstehungsprozess des Gesetzes gibt hierfür nichts her; vielmehr gründet sich die Zahl von 80 Studienplätzen für Studienanfänger pro Jahr - soweit erkennbar - auf das Gutachten der vom Berliner Senat eingesetzten Expertenkommission zu Strukturreformen in der Berliner Hochschulmedizin vom 14. Oktober 2002, das eine entsprechende Kapazitätsbegrenzung als inhaltlich angemessen empfiehlt (S. 104 des Gutachtens). Kann damit unter dem Blickwinkel des Kapazitätserschöpfungsgebotes in verfassungskonformer Auslegung des § 22 Abs. 2 Satz 1 VorschaltG nicht von einer unmittelbaren gesetzgeberischen Festlegung der Zulassungszahl für den Berechnungszeitraum Wintersemester 2003/2004 und Sommersemester 2004 ausgegangen werden, hat die Berechnung der Aufnahmekapazität anhand der Bestimmungen des BerlHZG und der KapVO zu erfolgen. Wenn die Antragsgegnerin sich (auch) in diesem Zusammenhang pauschal darauf beruft, die Festsetzung der Zulassungszahl 40 für das Wintersemester 2003/2004 habe dem Gebot erschöpfender Nutzung der Ausbildungskapazität mit Blick auf die Neuordnung der Fachbereiche bzw. den Ausbau oder Aufbau einer Hochschule gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KapVO und Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StV nicht genügen müssen, fehlt es bereits an der erforderlichen Ermessensbetätigung seitens der Antragsgegnerin bei der Festsetzung der Zulassungszahl. Für eine solche ist nichts ersichtlich; ganz offensichtlich wurde lediglich die für verbindlich erachtete gesetzliche Vorgabe der STUDIENPLATZKAPAZITÄT von 80 semesterbezogen umgesetzt, ohne dabei weitergehende Sacherwägungen anzustellen. Im Übrigen trägt die Antragsgegnerin auch jetzt nicht vor, welche mit der Neustrukturierung konkret einhergehenden Umstände eine Kapazitätsunterschreitung rechtfertigen sollen. Die von der Antragsgegnerin - aus ihrer Sicht: vorsorglich - vorgelegte Kapazitätsberechnung weist in ihrer berichtigten Form eine Jahresaufnahmekapazität von 130,85 Studienplätzen im Eingangssemester aus. Sie hält der gerichtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. In Übereinstimmung mit § 5 Abs. 1 KapVO hat die Antragsgegnerin als Berechnungsstichtag den 31. März 2003 gewählt. Unschädlich ist dabei, dass zu diesem Zeitpunkt die Antragsgegnerin und damit die Lehreinheit, die der Berechnung zugrunde zu legen ist, noch nicht existierte. Im Ausgangspunkt bieten die kapazitätserheblichen Daten der damaligen zwei Lehreinheiten der Freien Universität Berlin und der Humboldt-Universität zu Berlin eine hinreichend aussagekräftige Grundlage. Änderungen, die im Rahmen der Errichtung der Antragsgegnerin entstanden sind, kann unter Anwendung des § 5 Abs. 2 KapVO ausreichend Rechnung getragen werden, wonach wesentliche Änderungen der Daten, die vor Beginn des Berechnungszeitraumes erkennbar sind, berücksichtigt werden sollen. Bei der Berechnung des Lehrangebots gemäß den §§ 8, 9 KapVO hat die Antragsgegnerin beanstandungsfrei gemäß § 5 Abs. 2 KapVO die von der Antragsgegnerin zum 30.09.2003 beschlossenen Stellenstreichungen berücksichtigt. Diese sind kapazitätsrechtlich anzuerkennen. Sie dienen der Erreichung der von § 22 Abs. 2 Satz 1 VorschaltG vorgesehenen Ausbildungskapazität von 80 Studienanfängern pro Jahr. Mit dieser Festlegung der - wie ausgeführt - Zielzahl hat der Gesetzgeber eine verbindliche Vorentscheidung für die Personalplanung der Antragsgegnerin getroffen. Dies ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Ein Verstoß gegen Bestimmungen des Hochschulrahmengesetzes über den Zugang zum Studium in den aus Kapazitätsgründen zulassungsbeschränkten Studiengängen, insbesondere gegen § 29 Abs. 2 HRG, scheidet aus, weil sich diese Vorschriften auf die Ermittlung der vorhandenen Ausbildungskapazität, nicht aber auf die Frage beziehen, ob und unter welchen Voraussetzungen die vorhandene Ausbildungskapazität gezielt aus allgemeinen haushaltspolitischen Erwägungen durch den Landesgesetzgeber abgebaut werden kann. Aus diesem Grund ist auch das über Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerte Kapazitätserschöpfungsgebot bei dieser Art Kapazitätsreduzierung nicht betroffen. Mangels einer rechtsbegründenden Beziehung des Studienbewerbers zu den vorhandenen Ausbildungskapazitäten stellt sich die Reduzierung der Ausbildungskapazität für diesen nämlich nur als Bestandteil der Ausführung des allgemeinen Verfassungsauftrages dar, die notwendigen Ausbildungsplätze zur Verfügung zu stellen. Auf dieser, der Verteilung vorhandener Ausbildungskapazitäten vorgelagerten Stufe kommen verfassungsrechtliche Konsequenzen erst bei einer evidenten Verletzung des objektiven sozialstaatlichen Verfassungsauftrages zur Schaffung ausreichender Ausbildungskapazitäten in Betracht. Dabei bemisst sich die Evidenzprüfung ausschließlich anhand der gesetzlichen Regelung und deren Auswirkungen selbst. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang dagegen die Qualität des vorangehenden Gesetzgebungsverfahrens (zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss zum UniMedGesetz vom 10. März 1999 - 1 BVL 27/97, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 1999, OVG 5 NC 201.99). Dessen Werdegang bedarf damit insoweit keiner Würdigung. Dass die Reduzierung der Ausbildungskapazität im VorschaltG von 160 auf 80 Studienplätze für sich genommen und in ihren Auswirkungen eine im obigen Sinne evidente Verletzung der genannten verfassungsrechtlichen Aufgabe darstellen könnte, lässt sich angesichts der massiven Sparzwänge des Landes Berlin, die dazu führen, dass auch die Hochschuletats von einschneidenden Kürzungen und Anpassungen an die gesamtstädtischen Rahmenbedingungen nicht ausgenommen werden können, nicht erkennen (vgl. OVG Berlin a.a.O. zur Reduzierung der Ausbildungskapazität im NOGZ). Wenn die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bezeichneten kapazitätswirksamen Stellenstreichungen in ihrer Kapazitätsberechnung 102,75 verfügbare Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung ausweist, so hält dies in Teilen einer summarischen Prüfung nicht stand. Entsprechend der Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin wird im Folgenden - bezogen auf den Stichtag zutreffend - zwischen der Stellenausstattung der wissenschaftlichen Einrichtung Zahnmedizin des Fachbereichs Universitätsklinikum Steglitz (CBF) und derjenigen der medizinischen Fakultät Charite (CVK) unterschieden. Bei der CBF-Stellenausstattung geht die Antragsgegnerin in ihrer Berechnung von 56,25 verfügbaren Stellen aus. Der damit gegenüber dem vorherigen Berechnungszeitraum um 4,25 Stellen reduzierte Ansatz ist in Teilen zu beanstanden. Die Stelle Nr. 1185 (Akademischer Direktor) und die Qualifikationsstelle Nr. 1199 sind zum 30. September 2003 - wie eingangs dargetan - kapazitätswirksam gestrichen worden. Die Professorenstelle Nr. 1131 und die Qualifikationsstelle Nr. 3177 (1/2) hat die Antragsgegnerin unberücksichtigt gelassen, da diese Stellen zurzeit vakant seien und gestrichen würden. Ist diese Absicht indes (noch) nicht umgesetzt, sind die betreffenden Stellen nach dem kapazitätsrechtlich geltenden abstrakten Stellenprinzip weiterhin in die Kapazitätsberechnung einzustellen; Gleiches gilt für die zuvor als unbesetzt geführte C4-Stelle Nr. 1182, die ebenfalls in der aktuellen Kapazitätsberechnung ohne Begründung ausbleibt. Ebenso ohne Begründung und damit kapazitätsrechtlich unbeachtlich geblieben sind die um je 1/4 verminderten Ansätze der Funktionsstelle Nr. 1133 und der Qualifikationsstelle Nr. 1198. Wenn die Antragsgegnerin darauf verweist, die letztgenannte Stelle sei auch in der Vergangenheit als 3/4-Stelle ausgewiesen gewesen, so trifft dies nicht zu; die volle Stelle war lediglich - kapazitätsrechtlich bedeutungslos - zu 1/4 unterbesetzt. Ebensowenig ist erläutert, weshalb eine der Abteilung Zahnärztliche Chirurgie und Röntgenologie zugewiesene Qualifikationsstelle nicht verfügbar sein soll; auch diese Stelle ist damit anzusetzen. Hinzu gekommen in der Lehreinheitsausstattung sind eine ganze und eine halbe Qualifikationsstelle (Nr. 17159 bzw. Nr. 7105). Damit ist in diesem Teilbereich von einer Ausstattung mit 60 Stellen auszugehen. Die Antragsgegnerin ist von einer CVK-Ausstattung von 47,5 Stellen ausgegangen. Da die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Humboldt-Universität zu Berlin zuletzt im Wintersemester 2000/2001 Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung war, sind die seit diesem Zeitpunkt eingetretenen Änderungen des CVK-Stellenplans in den Blick zu nehmen. Im Einzelnen gilt bezogen auf die jeweiligen Abteilungen Folgendes: In der Abteilung Oralchirurgie und zahnärztliche Röntgenologie sind die Professorenstelle Nr. 910 und die Qualifikationsstelle Nr. 913 mit dem Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 7. November 2000 in Vollzug der durch das NOGZ gesetzlich vorgegebenen Kapazitätsreduzierung und damit kapazitätswirksam (vgl. OVG Berlin a.a.O.) entfallen. Die durch Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 27. März 2001 erfolgte Umwandlung der Funktionsstelle Nr. 887 in eine Qualifikationsstelle folgte ebenso beanstandungsfrei dem bezeichneten gesetzgeberischen Einsparungsauftrag wie die Streichung der C1-Stelle Nr. 9425 (Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 25. Juni 2002). In der Abteilung Zahnärztliche Prothetik und Alterszahnmedizin sind kapazitätswirksam die Professorenstelle Nr. 918 ganz und die Qualifikationsstelle Nr. 838 zur Hälfte entfallen (Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 7. November 2000). Die C1-Stelle Nr. 855 ist kapazitätsneutral in die Abteilung Parodontologie und synoptische Zahnmedizin (dortige Stellennummer 1010) verlagert worden. Zum 30. September 2003 sind die Funktionsstellen Nr. 9365 und Nr. 9364 sowie die Qualifikationsstellen Nr. 9353, Nr. 9354, Nr. 9356 - wie geschildert kapazitätswirksam - entfallen. Mit dem bloßen Hinweis auf eine entsprechende - nicht näher konkretisierte - Umwandlung kann die nunmehrige Ausweisung der bisherigen Funktionsstelle Nr. 9348 als Qualifikationsstelle kapazitätsrechtlich nicht als ausreichend erläutert anerkannt werden. In der Abteilung Zahnerhaltung und Präventivzahnmedizin ist die Qualifikationsstelle Nr. 9446 im Ergebnis kapazitätsneutral hälftig entfallen, da gleichzeitig die Assistentenstelle Nr. 2120 zur Oberassistentenstelle umgewandelt wurde (Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 27. März 2001). Zum 30. September 2003 sind die Stellen Nr. 9439 (Akademischer Direktor) und Nr. 2120 (Oberassistent) wirksam entfallen. Der Abteilung Parodontologie und Synoptische Zahnmedizin ist im Wege der Verlagerung aus der Abteilung Zahnärztliche Prothetik und Alterszahnmedizin die Assistentenstelle Nr. 1010 zugewiesen worden. Die Stelle Nr. 943 (Akademischer Oberrat) ist kapazitätsneutral in die Abteilung Kinderzahnmedizin verlagert worden. Die Qualifikationsstelle Nr. 44 (jetzt 9393) ist mit Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 7. November 2000 beanstandungsfrei zur Hälfte gestrichen worden. Die Funktionsstelle Nr. 9396 (frühere Bezeichnung 874) ist zum 30. September 2003 entfallen. In der Abteilung für Kieferorthopädie und Orthodontie ist die C4-Stelle 871 unter kapazitätswahrender Umwandlung einer Assistenten- zur Oberassistentenstelle (Nr. 2119) mit Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 27. März 2001 entfallen. Bei der Stellenausstattung der Abteilung Kinderzahnmedizin ist die aus der Abteilung Zahnerhaltung und Präventivzahnmedizin verlagerte Stelle Nr. 2390 (Akademischer Oberrat) hinzugetreten. Die Professorenstelle Nr. 876 und die Stelle eines Akademischen Direktors Nr. 952 sind mit Beschluss des Klinikumsvorstandes vom 7. November 2000 wirksam gestrichen worden. Das Lehrdeputat der der Lehreinheit danach zur Verfügung stehenden (60 + 47,5 =) 107,5 Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung berechnet sich nach der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Hochschulen (Lehrverpflichtungsverordnung - LVVO) in der Fassung vom 27. März 2001 (GVBl S. 74), zuletzt geändert durch die dritte Änderungsverordnung vom 19. März 2003 (GVBl. S. 148). Die - in Teilen nachträglich beanstandungsfrei korrigierten - Ansätze der Antragsgegnerin stehen im Einzelnen in Einklang mit diesen Bestimmungen, bedürfen lediglich der Ergänzungen entsprechend der obigen abweichenden Ansätze der Stellenausstattung. Daraus errechnet sich ein Gesamtlehrdeputat von (312 (.CBF.) + 268 (.CVK.)=) 580 LVS. Hiervon abzusetzen sind auf § 9 LVVO beruhende Lehrverpflichtungsermäßigungen. Danach sind die Lehrdeputatsverminderungen für Prof. Reichert als Studienfachberater von 2 LVS (Generelle Regelung - eine solche ist bedenkenfrei - der damaligen Präsidentin der Humboldt-Universität zu Berlin vom 27. September 1995) und für Prof. Bernimoulin als Sprecher eines Graduiertenkollegs anzuerkennen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 4 LVVO). Dagegen hat die Antragsgegnerin trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargetan, dass die Tätigkeit Prof. Klebers als Prüfungsausschussvorsitzender ...die Anforderungen der genannten Generellen Regelung vom 27. September 1995, auf die sich die geltend gemachte Verminderung stützt, erfüllt. Mit der dortigen Nr. 3 wird die Lehrverpflichtung nur für den Fall einer besonders großen Belastung des Prüfungsausschussvorsitzenden gemindert; dies erfordert - so die Regelung - entweder einen Zuständigkeitsbereich, der mehr als fünf Studiengänge in verschiedenen Fächern umfasst, oder dass jährlich insgesamt mehr als 300 Studierende immatrikuliert werden. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf angesichts der geringeren Zulassungszahlen im Studiengang Zahnmedizin eines Beleges; daran fehlt es. Die von der Antragsgegnerin veranschlagte Verminderung der Lehrverpflichtung um 2 LVS kann daher bei summarischer Prüfung nicht anerkannt werden. Danach ist für die verfügbaren Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung ein Lehrangebot von 576 LVS anzusetzen. Das durchschnittliche Lehrangebot je Stelle berechnet sich auf (576 : 107,5 =) 5,3581 LVS. Der im gegenständlichen Berechnungszeitraum zu berücksichtigende Umfang des abzugsfähigen Personalbedarfs für die Krankenversorgung der Lehreinheit Zahnmedizin gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO richtet sich nach den Verhältnissen des der Ermittlung des Personalbedarfs vorangehenden Jahres (vgl. § 8 Abs. 2 LVVO). Der Personalbedarf für die Krankenversorgung im danach maßgeblichen Kalenderjahr 2002 beträgt 36,14 Stellen. Darin ist zunächst ein Abzug für die stationäre Krankenversorgung in Höhe von 2,98 Stellen enthalten. Dieser Wert beruht auf 21,45 tagesbelegten Betten, dem Jahreswert des Jahres 2002; nach § 9 Abs. 3 Nr. 3 b KapVO wird je 7,2 tagesbelegte Betten eine Stelle in Abzug gebracht. Der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung soll sich nach der durch die 2. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 23. April 1996 (GVBl S. 171) eingeführten Neuregelung in § 9 Abs. 3 Nr. 3 c KapVO anhand eines pauschalen Abzugs in Höhe von 36 vom Hundert von der um den Personalbedarf für stationäre Krankenversorgung nach Buchstabe b verminderten Gesamtstellenzahl bemessen. Ein Pauschalabzug in dieser Höhe ist aber mit dem Kapazitätserschöpfungsgebot nicht vereinbar, weil die Krankenversorgung insoweit nicht kapazitätsmindernd hätte berücksichtigt werden dürfen, als sie bei den befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeitern zugleich der Fort- und Weiterbildung dient. Bis zur danach erforderlichen Neuregelung durch den Verordnungsgeber ist eine sachangemessene Herabsetzung des Pauschalwertes nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 c KapVO von 36 auf 30 vom Hundert vorzunehmen (OVG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 1999 - OVG 5 NC 201.99). Bei 107,5 Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung zuzüglich der sechs vorhandenen Stellen mit ausschließlich Krankenversorgungsaufgaben beträgt die um den Personalbedarf für die stationäre Krankenversorgung verminderte Gesamtstellenzahl (107,5 + 6 - 2,98 =) 110,52 Stellen, der Bedarf für die ambulante Krankenversorgung demgemäß (110,52 x 0,3 =) 33,156 Stellen. Der Personalbedarf stationärer und ambulante Krankenversorgung berechnet sich damit auf (2,98 + 33,156 =) 36,14 Stellen. Nach Abzug der bei der Antragsgegnerin vorhandenen sechs Stellen ohne Lehrverpflichtung mit ausschließlich Krankenversorgungsaufgaben verbleibt ein Restbedarf von 30,14 Stellen für Krankenversorgungstätigkeiten. Der Lehre und damit zur Ermittlung des bereinigten Lehrangebotes stehen mithin (107,5 - 30,14 =) 77,36 Stellen zur Verfügung, die, multipliziert mit dem durchschnittlichen Lehrangebot je Stelle, ein Angebot von Deputatsstunden in Höhe von (77,36 x 5,3581=) 414,50 LVS ergeben. Das Angebot an Deputatsstunden aus Stellen der Lehreinheit ist gemäß § 10 KapVO um die Lehrauftragsstunden zu erhöhen, die der Lehreinheit Zahnmedizin für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern im Durchschnitt zur Verfügung gestanden haben und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Da der gewählte Berechnungsstichtag (31. März 2003) noch zum Wintersemester 2002/2003 zählt, bilden das Sommersemester 2002 und das Wintersemester 2001/02 den einschlägigen Referenzzeitraum; die Heranziehung des Wintersemesters 2002/03 statt des Wintersemesters 2001/02 in den Kapazitätsunterlagen der Antragsgegnerin ist damit fehlerhaft. Der CVK-Lehreinheit standen im genannten Zeitraum keine Lehrauftragsstunden oder Titellehrleistungen zur Verfügung. Für den CBF-Bereich hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 23. April 2003 - VG 12 A 217.03 u.a. (FU-Zahnmedizin Sommersemester 2003) - entschieden, dass Deputatstunden aufgrund von Lehraufträgen und aus Titellehre für beide Semester des Referenzzeitraums von insgesamt 9 LVS (1 LVS Lehrauftragsstunde + 8 LVS Titellehre), also durchschnittlich 4,5 LVS anzusetzen sind. Die Kammer sieht keinen Anlass, von dieser Berechnung abzurücken. Der geschilderte Ansatz fußt auf der Billigung der damaligen Kapazitätsberechnung der Freien Universität Berlin, wonach die dort - neben den 8 LVS aus Titellehre - für das Sommersemester 2002 und das Wintersemester 2001/02 ausgewiesenen sieben bzw. fünf Lehraufträge nur im Umfang von 1 LVS (Vorlesung Zahnärztliche Berufskunde im Wintersemester 2001/02) zu berücksichtigen sind; die übrigen Lehrauftragsstunden wurden dagegen mit Stellenteilvakanzen konkret verrechnet, wie dies § 10 Satz 3 KapVO ermöglicht. Die aktuelle Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin bietet keinen durchgreifenden Anlass dafür, die bisherige Berechnungsgrundlage zu korrigieren. Wenn dort für das Sommersemester 2002 weniger Lehraufträge und keine Titellehre verzeichnet sind, handelt es sich augenfällig nicht um eine Berichtigung bisheriger Daten, sondern lediglich um eine lückenhafte Auflistung. Auch der Umstand, dass eine Verrechnung aktuell nicht vorgenommen wird, hat seine erkennbare Ursache nicht in einem Erkenntnisgewinn, sondern in einer unvollständigen Erfassung der damaligen Verhältnisse der - den Kapazitätsbereich der Freien Universität Berlin erstmals - sachbearbeitenden Stelle der Antragsgegnerin. Dass die damit nach wie vor gerechtfertigte Außerachtlassung der fraglichen Lehrauftragsstunden kapazitätsmindernd wirkt, hindert die diesbezügliche Abweichung von der aktuellen Kapazitätsberechnung nicht; das Gericht hat bei seiner summarischen Prüfung alle erkennbaren kapazitätsrelevanten Umstände zu berücksichtigen, gleich ob sie sich im Einzelnen kapazitätserweiternd oder -mindernd auswirken. Das sich damit ergebende Lehrangebot der Lehreinheit in Höhe von (414,50 + 4,5 =) 419 LVS ist gemäß § 11 KapVO um den von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei mit 0,75 LVS errechneten Dienstleistungsbedarf zu verringern. Anhand des bereinigten Lehrangebots von danach (419 - 0,75 =) 418,25 LVS errechnet sich nach dessen Verdoppelung und Teilung durch den Curriculareigenanteil von 6,0734 eine jährliche Aufnahmekapazität von (836,5 : 6,0734 =) 137,73 Studienplätzen. Das Vorbringen der Beteiligten bietet keinen Anlass, von dieser Berechnung für den nunmehrigen Vergabetermin Sommersemester 2004 abzurücken. Daran ändert nichts, dass die Antragsgegnerin den für den Berechnungszeitraum Wintersemester 2003/04 und Sommersemester 2004 erstellten Kapazitätsbericht in nunmehr modifizierter Form eingereicht hat. Sind die Änderungen des Rechenwerks ohnehin weitgehend dem Bemühen geschuldet, die geschilderten gerichtlichen Vorgaben einzuarbeiten, gilt dies auch, soweit die Antragsgegnerin damit eine weitere Reduzierung der Stellenzahl basierend auf dem gemeinsamen Beschluss der Klinikvorstände vom 23. März 2004 geltend macht. Die rechtlichen Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit einer solchen Kapazitätsverminderung sind nicht erfüllt. Nach §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 KapVO liegt der Festsetzung der Zulassungszahl die stichtagsbezogen ermittelte jährliche Aufnahmekapazität zugrunde. Treten wesentliche Änderungen der Daten vor dem hier in Rede stehenden zweiten Vergabetermin ein, ist diesen nicht durch eine schlichte Anpassung der ursprünglichen Kapazitätsberechnung Rechnung zu tragen. § 5 Abs. 3 KapVO sieht vielmehr eine Neuermittlung der Daten vor. An einer solchen Kapazitätsermittlung, die auf einem - den Vorgaben des § 5 Abs. 1 KapVO genügenden - aktualisierten Berechnungsstichtag basieren muss (Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, § 5 KapVO Rdn. 2), fehlt es. Zu Unrecht wird von Seiten einiger Antragsteller im Ansatz des Personalbedarfs für die Krankenversorgung mit 36,14 Stellen ein Rechenfehler vermutet. Wenn zum Beleg einzig der Kapazitätsbericht vom 31. März 2003 mit der dortigen geringeren Ausweisung von 33,23 Stellen herangezogen wird, bleibt bereits unberücksichtigt, dass diese ihrerseits fehlerhafte Berechnung von der Antragsgegnerin noch im Rahmen der letztsemestrigen Zulassungsstreitverfahren - wenn auch wiederum nicht einwandfrei - auf 36,2 Stellen erhöht wurde. Die jetzt von der Antragsgegnerin vorgelegte Berechnung eines Krankenversorgungsabzuges von 35 Stellen ist zum Einen erneut rechnerisch unrichtig und basiert zum Anderen auf - wie soeben dargelegt - nicht berücksichtigungsfähigen Stellenreduzierungen. Der von Antragstellerseite angezweifelte Ansatz eines Lehrdeputats von 4 LVS für die befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter ist nicht zu beanstanden. Nach den Angaben der Antragsgegnerin in der Kapazitätsberechnung, an deren Richtigkeit zu zweifeln die Kammer keinen Anlass sieht, handelt es sich bei den Stellen der befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter ausschließlich um Qualifikationsstellen, d.h. um solche Stellen, deren Beschäftigung der Weiterbildung oder der beruflichen Aus-, Fort- und Weiterbildung dient (vgl. § 110 Abs. 3 Satz 1 BerlHG). Für diese mit Weiterbildungsfunktion verbundenen Stellen ist der Ansatz eines Lehrdeputats von 4 LVS angemessen (BVerwG, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 34), wobei es auf den Zweck der Weiterbildung - Promotion oder andere Gründe - nicht ankommt.

Gleichfalls sieht die Kammer keine Veranlassung, die Darlegung der Antragsgegnerin, keine Drittmittelbedienstete zu beschäftigen, deren Anstellungsverträge - dies wäre Voraussetzung der Kapazitätserheblichkeit solcher Stellen (Bahro/Berlin, a.a.O., § 8 KapVO Rdn. 5) - Lehrtätigkeit vorsehen oder zulassen, in Zweifel zu ziehen.

Wie im Vorsemester ist die Studienanfängerzahl auch zum jetzigen Vergabetermin nicht durch eine Schwundquote zu erhöhen. Eine solche Erhöhung kommt nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO nur dann in Betracht, wenn das Lehrpersonal eine Entlastung von Lehraufgaben durch Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel von Studenten in höheren Semestern erfährt. Zweck des Schwundausgleiches ist es, Lehrangebot, das wegen der genannten Umstände in höheren Fachsemestern nicht ausgeschöpft wird, durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität im Anfangssemester zu nutzen, wobei die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre fingiert wird. Eine solche Nutzung nicht ausgeschöpfter Kapazitäten ist dann ausgeschlossen, wenn es kein ungenutztes Lehrangebot gibt, dessen Aktivierung das Kapazitätserschöpfungsgebot verlangen würde (OVG Berlin, Beschluss vom 25. Juli 2002, OVG 5 NC 41.02). Nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Studentenverlaufsstatistik lässt sich ein solches ungenutztes Lehrangebot der Lehreinheit Zahnmedizin nicht feststellen. Der errechneten Kapazität von (137,73 x 5 =) 688,65 Studierenden stehen insgesamt mehr nicht beurlaubte Studierende gegenüber als zur Erschöpfung der errechneten Kapazität notwendig wären (2. bis 10. Semester = 633 Studierende + (.137,73 : 2 = gerundet.) 69 Studienanfänger). Eine zahlenmäßige Verminderung einzelner Kohorten entlastet dementsprechend das Lehrpersonal im kapazitätsrechtlichen Sinne nicht, da es sich insoweit lediglich um den Abbau einer Überkapazität handelt.

Da die Antragsgegnerin von einem weiteren Stellenabbau zum jetzigen Zeitpunkt (auch) deshalb abgesehen hat, weil sie den derzeitigen Studierenden einen ordnungsgemäßen Ablauf ihres Studiums bis zum Examen gewährleisten will und muss, ist gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 7 KapVO das Berechnungsergebnis weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob eine Verminderung in Betracht kommt, weil ein Ausgleich für eine Mehrbelastung des Personals durch Studentinnen und Studenten höherer Semester infolge höherer Aufnahmen von Studentinnen und Studenten erster oder höherer Fachsemester in den vergangenen Jahren erforderlich ist. Dies ist hier auf der Grundlage der Zahlen der von der Antragsgegnerin eingereichten Studentenverlaufsstatistik erneut der Fall. Bei derzeit 633 im Studiengang Zahnmedizin in den Semestern zwei bis zehn und 46 im ersten Semester immatrikulierten - nicht beurlaubten - Studierenden verbleiben zur Ausschöpfung der Gesamtkapazität von 688,65 Studierenden (688,65 - 679 = 9,65) aufgerundet 10 Studienplätze. Diese sind unter den Antragstellerinnen und Antragstellern der im Tenor bezeichneten Verfahren zu verlosen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(Vergabe von Veterinärmedizin-Studienplätzen im Land Berlin)

Zur Vergabe von Studienplätzen im Fachbereich Veterinärmedizin an den Hochschulen des Landes Berlin im Wintersemester 2003/2004.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO), mit dem die Antragstellerin die vorläufige Zulassung zum Studium der Veterinärmedizin (1. Fachsemester) an der Antragsgegnerin nach den Verhältnissen des Wintersemesters 2003/04 begehrt, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein mögliche und gebotene summarische Prüfung ergibt zwar, dass über die in der Zulassungsordnung für das Wintersemester 2003/04 (Amtliche Mitteilungen der Antragsgegnerin Nr. 26/2003 vom 25. Juli 2003) festgesetzte Zahl von 165 Studienplätzen hinaus kein weiterer STUDIENPLATZ für Studienanfänger verfügbar ist. Allerdings sind zwei unbesetzt gebliebene innerkapazitäre Studienplätze vorhanden.

I. Die Antragstellerin hat die nach § 3 Abs. 1 Satz 3 der Hochschulzulassungsverordnung - BerlHZVO - vom 19. Februar 2001 (GVBl. S. 54) vorgeschriebene Frist für Anträge auf Zulassung für Studienplätze außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin eingehalten. Danach mussten derartige Anträge für das Wintersemester 2003/04 bis zum 1. Oktober 2003 bei der Hochschule eingegangen sein. Diese Frist hat die Antragstellerin mit ihrem unter dem 29. September 2003 gestellten Antrag beachtet. Der der Antragsgegnerin durch Telefax übermittelte Antrag, der ihr nach eigenen Angaben am 29. September 2003 zugegangen ist, ist formwirksam. In Rechtsprechung und Literatur ist grundsätzlich anerkannt, dass Telefaxschreiben den gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich Schriftlichkeit und Unterschriftserfordernis entsprechen (vgl. Zöller, ZPO, § 130, Rdn. 18 m.w.N.). Dem steht auch § 3 Abs. 4 Satz 4 BerlHZVO nicht entgegen. Danach können Zulassungsanträge durch elektronische Medien allein nicht wirksam gestellt werden. Ein Faxgerät ist jedoch kein elektronisches Medium im Sinne der Vorschrift. Aus der Begründung zum Entwurf der Hochschulzulassungsverordnung vom 19. Februar 2001 geht hervor, dass die Antragstellung mittels elektronischer Medien deswegen nicht anerkannt werden sollte, weil die technische Ausstattung der Hochschulen hierfür bisher noch unzureichend sei und deshalb ein Datenmissbrauch nicht ausgeschlossen werden könne. Dies trifft auf Telefaxgeräte im Gegensatz zu beispielsweise e-Mail-Verkehr gerade nicht zu. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Vergleich mit der früheren Fassung des § 3 Abs. 4 Satz 4 BerlHZVO, in der mittels Telefaxschreiben gestellte Zulassungsanträge als nicht wirksam gestellt bezeichnet wurden. Dies hat der Verordnungsgeber durch die geltende Vorschrift erkennbar ändern wollen. Unschädlich ist auch, dass die Antragstellerin in diesem Antrag das Fachsemester bzw. den Studienabschnitt nicht bezeichnet hat, zu dem sie zugelassen werden will. Nach Kenntnis und mit Billigung des Gerichts behandelt die Antragsgegnerin derartige Anträge stets als Zulassungsbegehren für das 1. Fachsemester. Zu unbestimmt sind sie nur dann, wenn im Gerichtsverfahren die Zulassung zu einem höheren Fachsemester beantragt wird (so auch der von der Antragsgegnerin zitierte Beschluss der Kammer vom 18. Juli 2003 - VG 3 A 781.03).

II. Die der Festsetzung der Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung auf den Berechnungsstichtag 26. Mai 2003 beruht auf den Vorschriften der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen - KapVO - vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Art. II des Gesetzes vom 23. Juni 2003 (GVBl. S. 232). Die aufgrund dieser Vorschriften von der Antragsgegnerin vorgenommene Ermittlung der Ausbildungskapazität hält einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Der Berechnung des Lehrangebots aus Stellen hat die Antragsgegnerin den sog. Soll-Stellenplan für die Lehreinheit Veterinärmedizin - voraussichtlicher Stand 1. Oktober 2003 - zugrunde gelegt. Wie die Kammer bereits in ihren Beschlüssen vom 2. April 1998 - VG 3 A 835.97 u.a. - (NJW 1999, 909 - Wintersemester 1997/ 1998) entschieden hat, bestehen hiergegen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken (ebenso OVG Berlin, Beschlüsse vom 26. August 1999 - OVG 5 NC 366.99 u.a. - Wintersemester 1998/99). Der Soll-Stellenplan weist jetzt folgende Stellen aus: 38 Stellen für Professoren (C3/C4; 8 Vorklinik, 29 Klinik sowie die mit Prof. H besetzte Professoren-Stelle Nr. 080018, vormals Nr. 117 170), eine Stelle für einen Studienrat im Hochschuldienst (Vorklinik), 4 Stellen für Oberassistenten (C2; 3 Vorklinik, eine Klinik), 12 Stellen für Wissenschaftliche Assistenten (C 1; 3 Vorklinik, 9 Klinik), 21 Stellen für Akademische Räte bzw. unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter (A13/14 bzw. BAT IIa/IIb; 3 Vorklinik, 18 Klinik) und 50,25 Stellen für befristet angestellte wissenschaftliche Mitarbeiter (Qualifikationsstellen; 5,75 Vorklinik, 44,5 Klinik). Die Kammer sieht keinen Anlass, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einteilung in Vorklinik- und Klinik-Stellen grundsätzlich in Frage zu stellen. Allerdings werden die Wissenschaftliche Mitarbeiter-Stelle 08 1052/vormals Nr. 120 395 (Vorklinik, Wissenschaftliche Einrichtung (.WE.) 02 S., vormals H.) und die Professoren-Stelle 08 0240 (vormals Nr. 120 346, Vorklinik, WE 02 - Prof. H.), für die die Antragsgegnerin einen Krankenversorgungsabzug geltend macht, wie bereits in den vorangegangenen Berechnungszeiträumen der Klinik zugerechnet (s. Beschlüsse der Kammer vom 22. Dezember 1998 - VG 3 A 994.98 u.a., st. Rspr.; vgl. dazu OVG Berlin, Beschlüsse vom 26. August 1999, a.a.O.). Die für die Ermittlung des Lehrangebots dem Lehrpersonal zuzuordnende Lehrverpflichtung beträgt nach der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Hochschulen (Lehrverpflichtungsverordnung - LVVO) in der Fassung vom 27. März 2001 (GVBl. S. 74), geändert durch Verordnung vom 19. März 2003 (GVBl. S. 148) für Professoren 8 Lehrveranstaltungsstunden (LVS), für Oberassistenten 6 LVS, für Wissenschaftliche Assistenten 4 LVS, für unbefristet beschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiter - einschließlich Akademischer Räte und Oberräte - 8 LVS und für vollzeitbeschäftigte Inhaber von Qualifikationsstellen 4 LVS. Für die Professoren-Stelle 08 0018 (vormals Nr. 117 170, WE 01, Prof. H.) ist allerdings aufgrund des Kooperationsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und dem Forschungsverbund Berlin e.V. vom 26. Mai 1993 wie bereits in den vorangehenden Berechnungszeiträumen (s. Beschlüsse der Kammer vom 28. Juni 1995 - VG 3 A 360.95 u.a. - Sommersemester 1995) ein Lehrdeputat von nur 2 LVS anzusetzen. a) Gegenüber der für den vorangegangenen Vergabetermin vorgelegten Kapazitätsberechnung sind insgesamt drei Stellen umgewandelt worden. Die Professoren-Stelle 08 0319, vormals 121 484 (Klinik, WE 09, vormals Prof. B.) wurde in eine Stelle für einen befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter (Klinik, WE 09, N.N.) umgewandelt, ebenso wie die Stelle 08 0960, vormals 122 533 aus der Gruppe der Akademischen Räte (Klinik, WE 18, vormals Dr. U., jetzt K.). Wegen der unterschiedlichen Lehrverpflichtung dieser Stellengruppen resultiert daraus eine Verminderung des Lehrangebots im klinischen Bereich um insgesamt 8 LVS. Grundlage für die Stellenumwandlungen ist der 1997 erstellte Strukturplan des Fachbereichs Veterinärmedizin zur Umsetzung des Haushaltsstrukturgesetzes (Kapazitätsunterlagen Wintersemester 1999/2000). Durchgreifende kapazitätsrechtliche Bedenken gegen den durch diese Stellenumwandlungen verursachten Deputatsverlust bestehen hingegen nicht, da er sich im Rahmen der vom Land Berlin vorgegebenen Mittelkürzungen hält. Die Kammer hat bereits wiederholt entschieden, dass die Kürzungen der Landesmittel sowie die mit ihr verbundene mittelfristige Rückführung der Soll-Aufnahmekapazität im Studiengang Tiermedizin auf jährlich 150 Studienanfänger (s. Art. II § 2 Abs. 2 des Haushaltsstrukturgesetzes 1996) nicht gegen das Kapazitätserschöpfungsgebot (Art. 12 Abs. 1 GG) verstößt (s. Beschlüsse vom 22. Dezember 1998, - VG 3 A 994.98 u.a. - und Beschlüsse des OVG Berlin vom 26. August 1999, - OVG 5 NC 366.99 u.a. -). Lehrangebotserhöhend wirkt sich dagegen wegen der unterschiedlichen Lehrverpflichtung der Stellengruppen die weitere Umwandlung der Stelle 08 0516, vormals 120 383 (Vorklinik, WE 02, Wissenschaftlicher Assistent; vormals Dr. S.) in die Stelle eines Oberassistenten (Vorklinik, WE 02, Dr. S.) aus (Deputatsgewinn: 2 LVS). b) Die danach für die Erfüllung von Lehraufgaben zur Verfügung stehenden Planstellen sind nach der Regelung des § 9 Abs. 3 S. 1 KapVO nicht im vollem Umfang in die Berechnung des Lehrangebots einzubeziehen, um so dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das in die Lehrdeputatsberechnung eingehende Personal auch Aufgaben in der unmittelbaren Krankenversorgung und für diagnostische Untersuchungen wahrnimmt. Da es keine ländereinheitliche dienstrechtliche Regelung über die Verminderung der Lehrverpflichtung für die Wahrnehmung dieser Aufgaben (§ 9 Abs. 3 S. 2 KapVO) gibt, ist der insoweit erforderliche Personalbedarf nach § 9 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 KapVO in der Weise zu bestimmen, dass vor der Berechnung des Lehrangebots die Zahl der Stellen der wissenschaftlichen Einrichtungen, die Dienstleistungen für die unmittelbare Krankenversorgung und für diagnostische Untersuchungen einschließlich der Untersuchungen für das öffentliche Gesundheitswesen zu erbringen haben, um 30 % vermindert wird; die Verminderung hat entsprechend dem Anteil der Stellengruppe an der Gesamtzahl der betreffenden Stellen zu erfolgen; Stellen des wissenschaftlichen Personals ohne Lehrverpflichtung, das vorgenannte Dienstleistungen erbringt, sind vorrangig abzuziehen. Bei Ansatz dieses Krankenversorgungsabzuges in Höhe von 30 % der Planstellen (zur Höhe des Krankenversorgungsabzugs vgl. Beschlüsse der Kammer vom 17. Januar 2000 - VG 3 A 756.99 u.a., Beschlüsse des OVG Berlin vom 6. September 2000 - OVG 5 NC 5.00 u.a. - und Beschlüsse der Kammer vom 29. Januar 2001 - VG 3 A 1134.00 u.a.) im Klinikbereich ergibt sich insgesamt ein Lehrdeputat aus verfügbaren Stellen von 576,20 LVS (159 LVS in der Vorklinik + 417,2 LVS in der Klinik), das sich im einzelnen wie folgt zusammensetzt: Stellengruppe Planstellen verfügbare Lehrdeputat Verfügbare Stellen je Stelle Stellen x

(Klinik: Lehrdeputat

Planstellen -

30 %)

Professoren: 8,0 8,0 8 LVS 64,0 LVS

Vorklinik: 1,0 1,0 2 LVS 2,0 LVS

Klinik: 29,0 20,3 8 LVS 162,4 LVS

Studienrat im 1,0 1,0 16 LVS 16,0 LVS

Hochschuldienst:

Vorklinik:

Oberassistenten: 3,0 3,0 6 LVS 18,0 LVS

Vorklinik: 1,0 0,7 6 LVS 4,2 LVS

Klinik:

Akad. (Ober-) 3,0 3,0 8 LVS 24,0 LVS

Räte, Wiss. Mit- 18,0 12,6 8 LVS 100,8 LVS

arbeiter (Dauer):

Vorklinik:

Klinik:

Wiss. Assistenten: 3,0 3,0 4 LVS 12,0 LVS

Vorklinik: 9,0 6,3 4 LVS 25,2 LVS

Klinik:

Wiss. Mitarbeiter 5,75 5,75 4 LVS 23,0 LVS

auf Zeit: 44,5 31,15 4 LVS 124,6 LVS

Vorklinik:

Klinik:

Verfügbare Stellen 95,8

insg.: 576,2 LVS

Insgesamt ergibt sich damit ein Lehrdeputat aus verfügbaren Stellen von 576,20 LVS.

2. Da die Antragsgegnerin im Berechnungszeitraum zum Wintersemester 1998/ 1999 Stellenverlagerungen zwischen den Bereichen Klinik und Vorklinik vorgenommen hatte, die per Saldo zu kapazitätsrechtlich nicht anzuerkennenden Deputatsverlusten führten, muss sie sich hierfür ein fiktives Lehrangebot von 0,6 LVS anrechnen lassen (s. Beschlüsse der Kammer vom 22. Dezember 1998 - VG 3 A 994.98 u.a. - und dazu Beschlüsse des OVG Berlin vom 26. August 1999 - OVG 5 NC 366.99 u.a.). 3. Gemäß § 9 Abs. 6 KapVO in der seit dem 19. Mai 2003 geltenden Fassung ist weiterhin der Personalbedarf für die praktische Ausbildung nach § 54 und § 57 der Verordnung zur Approbation von Tierärztinnen und Tierärzten sowie zur Änderung anderer approbationsrechtlicher Vorschriften vom 10. November 1999 (TAppO 1999), zuletzt geändert am 12. Januar 2001 (BGBl. I S. 119) in der Weise zu berücksichtigen, dass für die Ausbildung nach § 54 Abs. 1 TAppO 1999 (kuratives Pflichtpraktikum von 4 Wochen) für je 96 Ausbildungsplätze und für die Ausbildung nach §§ 54 Abs. 2, 57 TAppO 1999 (Wahlpraktikum von 16 Wochen) für je 42 Ausbildungsplätze eine Stelle abzuziehen ist. Dieser Stellenabzug ist wie in § 9 Abs. 6 KapVO geregelt vorzunehmen, da die TAppO 1999 gemäß § 65 Abs. 1 für Studierende gilt, die nach Inkrafttreten der Verordnung (d.h. am ersten Tag des auf die Verkündung folgenden neunten Kalendermonats, Art. 5 Abs. 1 S. 1 TAppO 1999) mit dem Studium begonnen haben. Betroffen sind damit Studienanfänger ab dem Wintersemester 2000/ 2001. Diese haben mit Beginn des Wintersemesters 2002/2003 das 5. Fachsemester und damit den klinischen Studienabschnitt erreicht. Nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich ein Abzug von 0,5228 Stellen, was bei einem durchschnittlichen Lehrdeputat des wissenschaftlichen Personals von 6,0146 LVS (576,20 LVS aus verfügbaren Stellen : 95,8 verfügbare Stellen) zu einer Minderung des Lehrdeputats des wissenschaftlichen Personals um 3,1444 LVS führt. Das Lehrangebot aus Stellen beträgt daher 573,6556 (576,20 LVS Lehrdeputat aus verfügbaren Stellen + 0,6 LVS fiktives Lehrangebot - 3,1444 LVS). 4. Hiervon sind Lehrverpflichtungsverminderungen im Umfang von 18 LVS abzuziehen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 KapVO). Anzuerkennen ist zunächst die von der Antragsgegnerin gem. § 9 Abs. 1 Nr. 4 LVVO in Ansatz gebrachte Verminderung der Lehrverpflichtung von 4 LVS für den Dekan, Prof. B., (Generelle Ermäßigung der Lehrverpflichtung für Dekaninnen und Dekane der Fachbereiche sowie für die Vorsitzenden der Institutsräte der Zentralinstitute, Rundschreiben des Präsidenten der Antragsgegnerin, FU-Rundschreiben V Nr. 9/96 vom September 1996); dass diese Lehrverpflichtungsverminderung durch eine allgemeine, die zulässige Obergrenze ausschöpfende Anordnung verfügt wurde, begegnet in Anbetracht der Größe der Fachbereiche der Antragsgegnerin und des Umfangs der von den Dekanen wahrzunehmenden Aufgaben keinen durchgreifenden kapazitätsrechtlichen Bedenken. Hinzu treten die bewilligten Lehrverpflichtungsverminderungen von 2 LVS für den Prodekan für die Lehre/Studiendekan, Prof. M. gem. § 9 Abs. 1 Nr. 4a LVVO (Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Juni 2003), von je 2 LVS für die beiden Vorsitzenden der Prüfungsausschüsse, Herrn Prof. B. (Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. Januar 1997) und Herrn Prof. S._ (Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Dezember 1999), gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 6 LVVO und von 2 LVS für die Studienfachberatung (Frau Prof. P., Bescheid vom 2. Juni 2003) gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 5 LVVO. Anzusetzen ist weiterhin die Prof. M. aufgrund seiner Schwerbehinderung gem. § 11 Nr. 3 LVVO bewilligte Ermäßigung im Umfang von 2 LVS (Bescheid vom 17. Januar 2003). Zu berücksichtigen ist schließlich die Dr. H. (Studienrätin im Hochschuldienst, Vorklinik, WE 01) mit Rücksicht auf die von ihr wahrzunehmenden organisatorischen und sonstigen Aufgaben zulässiger Weise gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 LVVO gewährte Ermäßigung des Lehrdeputats um 4 LVS (Bescheid vom 2. April 2003). 5. Die nach § 10 KapVO anzusetzenden Lehrauftragsstunden (Sommersemester 2002: 3 LVS, Wintersemester 2002/03: 2 LVS), die unter Hinzurechnung von stundenweisen Beteiligungen von Lehrbeauftragten an verschiedenen Lehrveranstaltungen (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2004) im Pflicht- und Wahlpflichtfachbereich im Umfang von - umgerechnet - höchstens 0,5 LVS je Semester in den vorgenannten Semestern erbracht wurden, bleiben außer Betracht. Denn in der Lehreinheit Tiermedizin waren ausweislich des für die Bezugssemester eingereichten Stellenplans vom 1. Oktober 2002 (Kapazitätsunterlagen WS 2002/03) Planstellen im Umfang von etwa 98 LVS nicht besetzt, was nach § 10 Satz 2 KapVO ohne weiteres eine Verrechnung mit dem nur wenige LVS betragenden Lehrangebot aus Lehraufträgen rechtfertigt (st. Rspr. der Kammer, zuletzt Beschlüsse vom 29. Januar 2001 - VG 3 A 1134.00 u.a. - Tiermedizin FU WS 2001/02; ebenso OVG Berlin, zuletzt Beschluss vom 18. Januar 2001 - OVG 5 NC 46.00 - Psychologie FU WS 2000/01 (.Bilanzierungsgedanke des § 10 S. 2 KapVO.)). Weitere Lehraufträge waren nicht anzusetzen, weil es sich insoweit trotz z.T. anderslautender Ausweisung im Vorlesungsverzeichnis um fakultative Veranstaltungen gehandelt hat bzw. die im Vorlesungsverzeichnis angegebenen Veranstaltungen nicht oder nicht unter Beteiligung der jeweils genannten Lehrbeauftragten stattgefunden haben. 6. In die Ermittlung des Lehrangebots ist schließlich die Lehrleistung der Privatdozenten, außerplanmäßigen Professoren und Honorarprofessoren (sog. Titellehre) einzubeziehen. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Aufstellung ergibt sich für den entsprechend § 10 S. 1 KapVO maßgeblichen Zeitraum im Sommersemester 2002 ein Lehrangebot im Pflichtlehrbereich von 3 LVS und im Wintersemester 2002/03 von 0 LVS. In die Berechnung ist weiterhin die Lehrleistung einzustellen, die im Rahmen von Lehrveranstaltungen nur anteilig durch der Titellehre zuzurechnendes Lehrpersonal geleistet wurde. Wie die Antragsgegnerin auf Nachfrage mitteilte, handelte es sich im Sommersemester 2002 um insgesamt 12 Zeitstunden und im Wintersemester 2002/2003 um insgesamt 11 Zeitstunden. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Vorlesungszeiten ergibt sich für das Sommersemester ein zusätzliches Lehrangebot von 0,4286 LVS (12 Zeitstunden : (.14 Wochen x 2.)) und für das Wintersemester von 0,3438 LVS (11 Zeitstunden : (.16 Wochen x 2.)). Ob die von einem Professor der Humboldt-Universität (Prof. R-, Fachbereich Agrarwissenschaften) im Sommersemester 2002 abgehaltene Lehrveranstaltung 08 652 P (galvanisches Praktikum) im Umfang von 2 SWS ebenfalls der Titellehre hinzuzurechnen ist oder ob diese - da es sich nach Darlegung der Antragsgegnerin um eine Vakanzvertretung für eine unbesetzte Stelle gehandelt hat - als zuordenbarer Lehrauftrag kapazitätsneutral anzusetzen ist, wofür einiges spricht, kann mangels Ergebnisrelevanz offen bleiben. Demgemäß erhöht sich das Lehrangebot aus Titellehre um 2,8862 LVS (Sommersemester: 3,0 + 0,4286 + 2 = 5,4286 LVS; Wintersemester 0,3438 LVS; durchschnittlich 2,8862 LVS). Das unbereinigte Lehrangebot beläuft sich somit auf 558,5418 LVS (573,6556 LVS aus Stellen abzüglich 18 LVS Verminderungen zuzüglich 2,8862 LVS Titellehre). 7. Hiervon abzusetzen ist der Dienstleistungsexport, d. h. die Lehrveranstaltungsstunden, welche die Lehreinheit Veterinärmedizin für ihr nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat (§ 11 KapVO). Dieser wurde von der Antragsgegnerin hinsichtlich des Umfangs des nicht zugeordneten Studiengangs Agrarwissenschaften zutreffend ermittelt (vgl. die Beschlüsse der Kammer vom 2. April 1998 - VG 3 A 835.97 u.a. - Entsch.abdr. S. 26 (.WS 1997/98.)), wobei die Gruppengröße in Vorlesungen nach ständiger Rechtsprechung der Kammer allerdings mit 180 anzusetzen ist, so dass der Dienstleistungsexport insoweit rechnerisch genau 3,1275 LVS beträgt. Ob auch weiterhin ein Dienstleistungsexport für den Studiengang Humanmedizin (im Umfang von 0,9296) anzuerkennen ist, der nach der Zusammenführung des Fachbereichs Humanmedizin der Freien Universität Berlin und der medizinischen Fakultät der Humboldt-Universität zur Charite-Universitätsmedizin Berlin gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Gliedkörperschaft Charite-Universitätsmedizin Berlin vom 27. Mai 2003 (GVBl. S. 185) von dieser Lehreinheit wohl ohne Lehrleistungen der Lehreinheit Veterinärmedizin angeboten wird (vgl. Beschluss des VG Berlin vom 12. Februar 2004, S. 11 ff. - VG 30 A 435.03 - betr. Humanmedizin), kann mangels Ergebnisrelevanz offen bleiben. Damit errechnet sich ein bereinigtes Lehrangebot von (558,5418 LVS - 3,1275 LVS =) 555,4143 LVS (Ansatz der Antragsgegnerin: 549,82 LVS). 8. Bei der Berechnung der Lehrnachfrage hat die Antragsgegnerin wie bisher gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KapVO den in der Anlage 2 zur KapVO für den Studiengang Tiermedizin festgesetzten Curricularnormwert (CNW) von 7,6 zugrunde gelegt. Zur Umsetzung der durch die TAppO 1999 veränderten Anforderungen an Inhalt und Umfang der Studienleistungen im Studiengang Tiermedizin hat die Antragsgegnerin die neue Studienordnung für den Studiengang Veterinärmedizin vom 10. Juli 2003 (Amtliche Mitteilungen der Antragsgegnerin Nr. 50/ 2003 vom 24. November 2003) erlassen, deren Studienverlauf nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und erforderlichen summarischen Prüfung sowohl inhaltlich als auch quantitativ weitestgehend dem Beispielstudienplan der ZVS vom 1. August 2000 entspricht und die gemäß § 5 Abs. 2 KapVO zu berücksichtigen war. Hieraus folgen nach den detaillierten Angaben der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 13. Januar 2004; Schriftsatz vom 12. Oktober 2001 zu den das Wintersemester 2001/02 betr. Verfahren) für die am Lehrangebot für den Studiengang Tiermedizin beteiligten Lehreinheiten (§ 13 Abs. 4 Satz 1 KapVO) der Naturwissenschaften mit den Stoffgebieten Physik, Chemie, Zoologie und Botanik nunmehr ein Curricularanteil von 0,4057 und für die Fremdleistung der Lehreinheit Agrarwissenschaften (HU) mit den Stoffgebieten Landwirtschaftslehre, Tierzucht und Genetik und Übungen in der Landwirtschaftslehre ein Curricularanteil von 0,2278. Der Eigenanteil der Lehreinheit Veterinärmedizin am Curricularnormwert beträgt daher entgegen den vorangegangenen Berechnungszeiträumen (7,6 - 0,4057 - 0,2278 =) 6,9665. 9. Das bereinigte Lehrangebot ist zu verdoppeln und durch den Eigenanteil der Lehreinheit Veterinärmedizin am Curricularnormwert zu teilen. Unter Zugrundelegung dieses Curriculareigenanteils errechnet sich ein Basiswert von ((.555,4143 x 2 =.) 1110,8286 : 6,9665 =) 159,4529 Studienplätzen. Diese Basiszahl ist um eine Schwundquote zu erhöhen (§ 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO), weil anzunehmen ist, dass die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Semestern größer sein wird als die Zahl der Zugänge und das Lehrpersonal dadurch eine Entlastung von Lehraufgaben erfahren wird. Zweck des Schwundausgleiches ist es, Lehrangebot, das wegen der genannten Umstände in höheren Semestern nicht ausgeschöpft wird, durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität im Anfangssemester zu nutzen, wobei die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre fingiert wird. Ein Schwundausgleich ist jedoch dann nicht vorzunehmen, wenn es im Zeitpunkt der aktuellen Kapazitätsermittlung aufgrund massiven und nachhaltigen Stellenabbaus, der bei der Tiermedizin an der Antragsgegnerin zudem noch nicht abgeschlossen ist, nur noch ein Lehrangebot gibt, das hinter dem, das in der Vergangenheit - mit der Folge hoher Zulassungszahlen - zur Verfügung gestanden hat, ganz erheblich zurückbleibt, und damit zu rechnen ist, dass die deshalb auch in höheren Semestern niedrigere Kapazität nicht ungenutzt bleibt (vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 2000 - VG 3 A 756.99 u.a. -- betr. Wintersemester 1999/00; insoweit bestätigt durch OVG Berlin, Beschluss vom 6. September 2000 - OVG 5 NC 5.00). Nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Studierendenverlaufsstatistik lässt sich eine solche Sachlage entgegen den bisherigen Berechnungszeiträumen jedoch nicht mehr feststellen; denn der errechneten Kapazität - bezogen auf die Regelstudienzeit von 11 Semestern - von (159,4529 x 11 : 2 =) 876,9910 Studierenden stehen insgesamt weniger eingeschriebene und jetzt zuzulassende Studierende gegenüber als zur Erschöpfung der errechneten Kapazität nötig wären (2. bis 11. Fachsemester = 766 Studierende+ (.159,4529 : 2 = gerundet.) 80 Studienanfänger = 846 Studierende). Wegen der in den höheren Semestern ungenutzten Kapazität bedarf es daher eines Schwundausgleichs. Die Schwundquote beträgt auf der Basis der von der Antragsgegnerin geführten Studierendenstatistiken der vergangenen 6 Semester für das 1. bis 11. Fachsemester 0,9684, wobei die Studierendenzahlen der Sommersemester wegen der Jahreszulassung im Studiengang Tiermedizin jeweils dem nächst höheren Semester zugeschlagen wurden (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 11. März 2003 - OVG 5 NC 32.03 - betr. FU Theaterwissenschaften WS 2002/03). Dividiert man die Basiszahl durch diese Schwundquote, erhöht sie sich auf 164,6560 Studienplätze. Da die Antragsgegnerin beanstandungsfrei die Jahreszulassung gewählt hat, ergibt sich für das laufende Wintersemester eine rechnerische Kapazität von gerundet 165 Studienplätzen für Studienanfänger, die mit der Zulassungszahl erschöpft ist. III. Nach der Studierendenstatistik der Antragsgegnerin sind einschließlich der beurlaubten Studierenden jedoch erst 163 Studierende im ersten Fachsemester zugelassen, wobei nach den Angaben der Antragsgegnerin ein Studierender ist, dessen Zulassung fälschlicherweise keinen Eingang in die Statistik, die noch 162 Studierende ausweist, gefunden hat (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2. März 2004). Da die Antragsgegnerin - ausgehend von der von ihr im Rahmen ihrer Hochschulautonomie selbst festgesetzten Kapazität (165) - damit zwei Studienplätze nicht vergeben hat und diese auf Grund des Kapazitätserschöpfungsgebots nicht ungenutzt bleiben dürfen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 17. Juli 2003 - VG 3 A 354.03 u.a. - betr. Betriebswirtschaftslehre Sommersemester 2003), stehen diese beiden Studienplätze für Studienanfänger zur Verfügung. Die Anzahl der Antragstellerinnen/Antragsteller übersteigt diese Zahl. Dem Antrag konnte deshalb nur mit der Maßgabe entsprochen werden, dass ein Losverfahren angeordnet wird, in dem diese Plätze zu vergeben sind. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus den §§ 13 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 3 GKG.

Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Eilantrages auf vorläufige Zulassung zum Studium kommt es nicht auf die Gewinnaussichten einer STUDIENPLATZVERLOSUNG an.

weitere Fundstellen

NordÖR 2004, 219 (Leitsatz)

**vorgehend VG Greifswald 9. Dezember 2003 2 C 3517/03 Beschluß

Gründe

Die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung nach § 166 VwGO iVm. § 114 ZPO keine hinreichenden Erfolgsaussichten biete.

Hinreichend Erfolg versprechend ist die auf Zulassung zum Studium gerichtete Rechtsverfolgung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits dann, wenn Aussicht besteht, dass die festgesetzte Zulassungszahl das STUDIENPLATZPOTENTIAL der Hochschule nicht erschöpft und der jeweilige Bewerber die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Denn in diesem Falle greift der verfassungsrechtliche Zulassungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG wegen der Unwirksamkeit der die Zulassungszahl zu niedrig festsetzenden einschlägigen Regelung grundsätzlich durch. Dass dieser Zulassungsanspruch im Hinblick auf die geringe Zahl der freien Studienplätze im Verhältnis zur Zahl der den Verwaltungsrechtsweg beschreitenden und die Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden Bewerber nur durch ein Auswahlverfahren (etwa ein Losverfahren) realisierbar ist, lässt ihn unberührt. Dementsprechend kommt es für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsschutzbegehrens nicht auf die vom Gesetz der Wahrscheinlichkeit bestimmten Gewinnaussichten einer STUDIENPLATZVERLOSUNG an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.1985, 7 C 37.83, DVBl. 1986, Seite 46, 47; Urteil vom 08.02.1980, 7 C 93.77, BVerwGE 60, 25, 37; OVG Weimar, Beschluss vom 26.11.2002, 1 ZO 786/01; VG Schwerin, Beschluss vom 21.11.2003, 3 C 559/03; a.A. VGH Kassel, Beschluss vom 03.02.1987, Ga 42 G 7654/84 T, DVBl. 1987, 956).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom 21.10.2002 (2 N 1/02), denn diese Entscheidung verhält sich allein zur Frage der Kostentragung bei einem durch beidseitige Erledigungserklärung beendeten Verfahren, nachdem ein Parallelantrag dem Antragsteller bereits zum STUDIENPLATZ verholfen hatte. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO kann dann auf den Umstand abgestellt werden, dass dieser Antragsteller durch die Parallelbewerbung bei anderen Universitäten die Hauptsacheerledigung herbeigeführt hat. Daraus ergibt sich aber kein Maßstab für die Frage hinreichender Erfolgsaussichten des Antrages im Sinne des § 114 ZPO.

Die Rechtsverfolgung ist auch nicht mutwillig, insbesondere nicht deshalb, weil die Antragstellerin bei mehreren Hochschulen einen Anspruch auf Zulassung zum Studium gerichtlich geltend gemacht hat.

Wie sich aus der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 06.11.2003 ergibt, ist die Antragstellerin nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen.

Die Beiordnung eines Rechtsanwalts beruht auf § 121 Abs. 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf KV 2502 zu § 11 Abs. 1 GKG iVm. §§ 166 VwGO, 127 Abs. 4 ZPO.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

1. Zu den Auswirkungen der Erhöhung der Studien- und Prüfungsanforderungen durch die Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 auf die Lehrnachfrage im Rahmen der Kapazitätsermittlung für den Studiengang Medizin.

2. Die in der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 vorgesehene möglichst weitgehende Verknüpfung der Vermittlung des theoretischen und klinischen Wissens während der gesamten medizinischen Ausbildung zwingt die Universität nicht, Kliniker im Rahmen des vorklinischen Studienabschnitts einzusetzen.

3. In der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 vorgeschriebene Pflichtveranstaltungen dürfen jedenfalls dann schon vor dem In-Kraft-Treten einer die Einzelheiten regelnden Studienordnung in die Kapazitätsberechnung eingestellt werden, wenn die sich daraus ergebende Zulassungszahl im Rahmen der Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität gegebenenfalls korrigiert werden kann.

**vorgehend VG Koblenz 8. Dezember 2003 15 M 2895/03.KO Beschluß

(Kein Anspruch auf bestimmte personelle oder sachliche Ausstattung eines Studienganges)

Leitsatz

Studierende haben keinen Anspruch auf eine bestimmte Ausstattung ihres STUDIENPLATZES oder Beibehaltung eines bestimmten Lehrangebots für den Studiengang; dies gilt auch für ausländische Studenten, die sich im Hinblick auf ein bestimmtes Lehrangebot um diesen STUDIENPLATZ beworben und ihn erhalten haben. Die Universitäten sind lediglich verpflichtet, die personelle und sachliche Mindestausstattung eines angebotenen Studiengangs zur ordnungsgemäßen Durchführung des Studiums zu gewährleisten.

**vorgehend VG Karlsruhe 17. September 2003 7 K 735/03 Urteil

Die zulässigen Anträge der Klägerinnen auf Zulassung der Berufung haben keinen Erfolg. Die von ihnen genannten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und ihrer grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) rechtfertigen aus den mit den Anträgen angeführten Gründen die Zulassung der Berufung nicht.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind nach der Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken und mithin der Erfolg des angestrebten Rechtsmittels zumindest offen ist. Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 030/00 -, VBlBW 2000, 392; Beschluss des Senats vom 27.01.2004 - 9 S 1343/03 -). Ausgehend hiervon werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung mit dem Antragsvorbringen nicht hervorgerufen.

Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die mit den Klageanträgen Nr. 1 geltend gemachten Ansprüche, die Beklagte zu verurteilen, dem Institut für Regionalwissenschaft als Lehreinheit des internationalen interdisziplinären Aufbaustudiengangs Regionalwissenschaft/Regionalplanung soviel Lehrpersonal zuzuteilen, dass Lehrpersonal mit einem Lehrdeputat von insgesamt 36 SWS zur Verfügung steht, eine Rechtsgrundlage offensichtlich nicht bestehe, mithin wegen offensichtlich fehlender Rechtsbeeinträchtigung eine Klagebefugnis der Klägerinnen nicht gegeben sei (§ 42 Abs. 2 VwGO analog; vgl. dazu Kopp, VwGO, 13. Aufl., § 42 Rn. 62 ff., m.w.N.). Diese Rechtsauffassung wird mit dem Antragsvorbringen nicht ernstlich in Zweifel gezogen.

Die Klägerinnen können auch nach der vorgenommenen Umstrukturierung des Aufbaustudienganges "Regionalwissenschaft/Regionalplanung" das von ihnen gewählte Aufbaustudium nach Maßgabe der bisherigen Prüfungsordnung vom 12.02.1991 und der bisherigen Studienordnung zu Ende führen (§ 19 Abs. 2 Satz 2 der Studien- und Prüfungsordnung der Universität Karlsruhe für den Aufbaustudiengang "Regionalwissenschaft/Regionalplanung" <Postgraduiertenstudium> vom 30.07.2003). Ebenso wurde von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausdrücklich erklärt, dass auch der bisherige Studienplan vom Februar 2002 insoweit künftig weiter angewendet werde. In diesem Rahmen stehen den Klägerinnen als Studierende zwar ihre Rechte aus §§ 4 Abs. 4 Satz 1 und 39 Abs. 1 Satz 1 UG (§ 4 Abs. 4 Satz 1 HRG), Lehrveranstaltungen frei zu wählen und im Rahmen der maßgebenden Studien- und Prüfungsordnung Schwerpunkte nach eigener Wahl zu bestimmen, weiterhin zu. Ein Anspruch der Klägerinnen auf eine bestimmte Ausstattung ihres STUDIENPLATZES oder Beibehaltung eines bestimmten Lehrangebots für den Studiengang ergibt sich daraus - auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und ihrer ausländischen Staatsangehörigkeit - jedoch offensichtlich nicht. Mit welchen organisatorischen Mitteln, insbesondere auch mit welcher personeller Ausstattung, im Rahmen der zur Verfügung stehenden Finanzmittel ein Studium überhaupt und in der Weise ermöglicht werden soll, wie es die Studienordnung für den jeweiligen Studiengang zur Erreichung der in § 38 UG formulierten Ziele vorsieht, ist allein Sache der Beklagten, ihrer Gliederungen und der zuständigen Organe (vgl. etwa §§ 12 Abs. 3 Nr. 4, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr. 5, 21 Abs.1 Satz 3, 25 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 28 Abs. 4, 42, 45, 46 und 51 UG, § 4 Abs. 4 Satz 2 HRG). Über die fachdidaktisch-wissenschaftliche Qualität des Studienplans, über seine Ausbildungseignung und über seine Realisierbarkeit mit den Ressourcen der Lehreinheit wird dabei auch unter Kapazitätsgesichtspunkten innerhalb des durch die Wissenschaftsfreiheit gewährleisteten Verantwortungsbereiches der Hochschule für die Studienplangestaltung entschieden. Derartige hochschulspezifische Werturteile unterliegen hinsichtlich ihrer fachdidaktisch-wissenschaftlichen Geeignetheit nicht der richterlichen Überprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.03.1987 - 7 C 62/84 -, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 31). Erst recht sind Selbsteinschätzungen der Klägerinnen unerheblich. Die Beklagte ist gegenüber ihren Studierenden - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und §§ 38, 39 UG lediglich verpflichtet, die personelle und sachliche Mindestausstattung eines angebotenen Studiengangs zur ordnungsgemäßen Durchführung des Studiums zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1996 - 6 C 1/94 -, BVerwGE 102, 142; Urteil des Senats vom 30.11.1993 - 9 S 2395/91 -, ESVGH 44, 113; vgl. auch Arndt in Hailbronner/Geis, HRG, zu § 12 a.F. Rn. 24 ff., m.w.N.). Dass die Beklagte diesen Mindestanforderungen nicht nachkäme und die Klägerinnen ihr Studium unter den nunmehr gegebenen Bedingungen nicht ordnungsgemäß zu Ende führen könnten, behaupten sie mit ihren Anträgen nicht.

Ein gegenseitiger Ausbildungsvertrag kam offensichtlich nicht zustande, wovon auch die Klägerinnen selbst ausgehen. Die studentischen Rechtsverhältnisse der Klägerinnen wurden vielmehr durch den hoheitlichen Akt der Immatrikulation begründet (§ 87 Abs. 1 Satz 1 UG). Eine analoge Anwendung der Bestimmungen der §§ 54 ff. LVwVfG scheidet danach offensichtlich aus, da sich die Rechte und Pflichten der Klägerinnen als Studierende der Beklagten allein aus den einschlägigen hochschulrechtlichen Bestimmungen ergeben.

Für die Klageanträge Nr. 2, die Beklagte zu verpflichten, den Studienplan für den internationalen interdisziplinären Aufbaustudiengang Regionalwissenschaft/Regionalplanung in der Fassung vom Februar 2002 beizubehalten und bis zur Beendigung des Studiums durch die Klägerinnen denselben nicht abzuändern, fehlt es abgesehen von den auch hier zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Klagebefugnis jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Kanzler der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu Protokoll erklärt hat, dass der aufgehobene Studienplan der Ausbildung der Studierenden, die ihr Wahlrecht dahin ausüben, dass sie nach der bis zum 01.10.2003 geltenden Studien- und Prüfungsordnung ausgebildet werden wollen, weiterhin zugrundegelegt wird. Dies schließt ein, dass er insoweit unverändert bleibt.

Die Annahme besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass der Rechtssache nicht nur allgemeine oder durchschnittliche Schwierigkeiten zukommen. Dieser Zulassungsgrund liegt vielmehr nur dann vor, wenn sich der konkret zu entscheidende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfällen abhebt. Dies ist darzulegen. Hierzu gehört, dass in fallbezogener Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts die besonderen Schwierigkeiten ausdrücklich bezeichnet werden und ausgeführt wird, inwieweit sich diese von Verwaltungsstreitigkeiten durchschnittlicher Schwierigkeiten abheben. Abgesehen davon, ob diese Voraussetzungen mit den Anträgen ausreichend dargelegt werden, bestehen solche besonderen rechtlichen Schwierigkeiten im vorliegenden Fall nach Vorstehendem nicht.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt einer Rechtssache zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt vom Kläger, dass er unter Durchdringung des Streitstoffes eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund gibt, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 - 7 B 261/97 -, NJW 1997, 3328). Diesen Anforderungen entspricht der Antrag nicht.

Die Klägerinnen halten für klärungsbedürftig, ob es einen aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes in Verbindung mit den §§ 38, 39, 85 und 86 UG abgeleiteten Anspruch auf Zuweisung des für die Erreichung des Studienzieles erforderlichen Lehrpersonals gibt, wenn die Studierenden ihre Bewerbung für einen STUDIENPLATZ aus dem Ausland unter Zugrundelegung eines bestimmten Studienplanes eingereicht haben. Diese Frage bedarf jedoch keiner gegebenenfalls erneuten oder ergänzenden grundsätzlichen Klärung in einem Berufungsverfahren. Sie lässt sich vielmehr nach Vorstehendem anhand der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und unter Anwendung der in den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats ausgeführten Rechtsgrundsätzen auch für Studierende mit ausländischer Staatsangehörigkeit ohne weiteres beantworten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, 100 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 14 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG i.V.m. § 5 ZPO entsprechend.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(Waisengeld bei Übergangszeit zwischen Grundwehrdienst und Hochschulstudium)

Leitsatz

Tatbestand

Der am 8.10.1981 geborene Kläger begehrt die Gewährung von Waisengeld nach Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zeit von April bis August 2002. Sein Vater, ein Polizeibeamter des Landes Niedersachsen, ist am 29.8.1999 verstorben. Der Kläger leistete bis zum 31.3.2002 seinen Grundwehrdienst bei der Bundeswehr. Danach beabsichtigte er, zum 1.9.2002 (Wintersemester 2002/03) ein Studium an der Fachhochschule Hildesheim/Holzminden/Göttingen aufzunehmen. Die Mutter des Klägers beantragte telefonisch sowie durch Übersendung eines Waisengeldantrages einschließlich entsprechender Nachweise die Zahlung des Waisengeldes für ihren Sohn ab 1. April 2002. Dieser Antrag ging offenbar bei dem Beklagten nie ein, wie diesem erst durch eine telefonische Sachstandsanfrage der Mutter des Klägers bekannt wurde. Daraufhin wurde ihr ein neuer Antrag übersandt, mit dem sie unter dem 9.8.2002 erneut die Zahlung des Waisengeldes beantragte. Mit Bescheid vom 28.8.2002 bewilligte der Beklagte die Zahlung des Waisengeldes ab 1.9.2002. Hiergegen wurde mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5.9.2002 Widerspruch eingelegt. Die Bearbeitung des Waisengeldantrages sei im vorliegenden Fall nicht sachgerecht gewesen. Da der Verlust des ersten Antrages der Mutter des Klägers nicht anzulasten sei, hätte die Bewilligung des Waisengeldes bereits ab 1.4.2002 erfolgen müssen und nicht erst ab 1.9.2002. Im Falle des ausbildungswilligen Klägers liege eine Übergangszeit zwischen Wehrdienst und Ausbildung vor. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.10.2002, zugestellt am 23.10.2002, wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.8.2002 zurück. Nach § 61 BeamtVG werde Waisengeld nach Vollendung des 18. Lebensjahres auf Antrag gewährt, solange die in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a, 2b und 2d, Nr. 3 und Abs. 5 Satz 1, 2 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) genannten Voraussetzungen gegeben seien. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 5 EStG sei im vorliegenden Fall nicht näher zu prüfen, da diese Vorschriften nur für behinderte Kinder bzw. nur für Kinder, die das 27. Lebensjahr vollendet hätten, maßgeblich seien. Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG könnten Kinder, die das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, berücksichtigt werden, wenn sie für einen Beruf ausgebildet würden (Buchstabe a), wenn sie sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befänden, die zwischen u. a. einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes liege (Buchstabe b), wenn sie eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen könnten (Buchstabe c) oder wenn sie ein freiwilliges soziales Jahr leisteten (Buchstabe d). Nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr sei der Kläger keiner Beschäftigung nachgegangen; vielmehr habe er zunächst auf die Zulassung zum Studium und später dann auf den Beginn des Studiums gewartet. In der Zeit vom 1.4.2002 bis zum 31.8.2002 habe er sich somit weder in einer Berufsausbildung befunden noch habe er ein soziales Jahr abgeleistet, so dass die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a und 2d EStG nicht erfüllt gewesen seien. Bei einer Wartezeit zwischen dem Endes des gesetzlichen Wehrdienstes und dem Beginn einer Berufsausbildung handele es sich nur dann um eine Übergangszeit im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2b EStG, wenn die Ausbildung spätestens in dem Monat nach Ablauf des vierten vollen Kalendermonats, in dem sich das Kind nicht mehr im Wehrdienst befunden habe, beginne. Der Wehrdienst des Klägers habe am 31.3.2002 geendet. Das Enddatum einer viermonatigen Übergangszeit sei der 31.7.2002. Die Ausbildung hätte spätestens im August 2002 begonnen werden müssen. Das Wintersemester an einer Fachhochschule beginne aber erst am 1.9.2002 eines jeden Jahres, so dass in der Zeit vom 1.4.2002 bis zum 31.8.2002 auch die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2b EStG nicht vorgelegen hätten. Eine Prüfung, ob der Kläger in dem Zeitraum vom 1.4.2002 bis zum 31.8.2002 eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht habe beginnen oder fortsetzen können, sei entbehrlich, da der für die Gewährung des Waisengeldes maßgebliche § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG gerade nicht anordne, dass auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG Waisengeld gewährt werde. Bei den in § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG im Einzelnen genannten Vorschriften des EStG, bei deren Erfüllung Waisengeld zustehe, handele es sich um eine abschließende Aufzählung. Nach alledem sei die Waisengeldgewährung für den Kläger erst ab Beginn des Fachhochschulstudiums 1.9.2002 möglich gewesen.

Mit seiner am 25.11 2002, einem Montag, erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf Waisengeldgewährung für die Monate April bis August 2002 weiter. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, nach dem Sinn und Zweck des Waisengeldes bestehe ein Waisengeldanspruch für eine Waise auch dann, wenn diese sich in einer Übergangsphase zwischen der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes und einem Ausbildungsabschnitt (hier: dem Studium) befinde, gleichgültig, wie lang die Übergangszeit sei. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Überschreitung der im Gesetz normierten Frist von höchstens vier Monaten von der Waise wie hier nicht zu vertreten sei. Zumindest sei bei Überschreiten der Übergangszeit eine Begünstigung für die ersten vier Monate zu gewähren.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 28.8.2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21.10.2002 zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1.4.2002 bis zum 31.8.2002 Waisengeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält seine Bescheide für rechtmäßig und tritt den Ausführungen des Klägers im Einzelnen entgegen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG liege eine Übergangszeit nur dann vor, wenn zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder anderen aufgeführten Unterbrechungen höchstens ein Zeitraum von vier Monaten liege.

Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss vom 19. 2.2004 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist nicht begründet.

Dem Kläger steht wie der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden zu Recht entschieden hat Waisengeld in der hier allein strittigen Zeit von April bis August 2002 nicht zu.

§ 61 Abs. 2 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.3.1999 (BGBl. I S. 322, ber. S. 847 und 2033) BeamtVG sieht vor, dass Waisengeld nach Vollendung des achtzehnten Lebensjahres auf Antrag gewährt wird, solange die in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a, b und d, Nr. 3 und Abs. 5 Satz 1, 2 und 4 des Einkommensteuergesetzes EStG genannten Voraussetzungen gegeben sind. Das war indes entgegen der Ansicht des Klägers in der Zeit von April bis August 2002 nicht der Fall.

Einer Waise, die wie der Kläger das 18., aber noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat und auch weder körperlich, geistig oder seelisch behindert ist, steht auf ihren Antrag hin Waisengeld nur zu, wenn sie für einen Beruf ausgebildet wird (§ 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG), sich in einer Übergangszeit unter anderem zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes von höchstens vier Monaten befindet (§ 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG) oder ein freiwilliges soziales Jahr oder ein freiwilliges ökologisches Jahr ableistet (§ 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d EStG). Der Kläger erfüllte in dem hier strittigen Zeitraum keinen dieser drei abschließenden Berücksichtigungstatbestände.

Unstreitig absolvierte der Kläger in der Zeit von April bis August 2002 keine Ausbildung und leistete kein freiwilliges soziales oder freiwilliges ökologisches Jahr, so dass seine Waisengeldberechtigung weder nach § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG noch nach § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d EStG in Betracht kommt.

Der Kläger befand sich entgegen seiner Ansicht auch nicht in einer Übergangszeit im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG. Zwar erfasst § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG die Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt (hier: einem Fachhochschulstudium) und der Ableistung des gesetzliches Wehrdienstes, so dass es unerheblich ist, ob der Ausbildungsabschnitt vor oder wie hier nach der gesetzlichen Wehrdienstzeit liegt. Diese Vorschrift greift aber im Streitfall gleichwohl nicht ein, weil sie eine Übergangszeit von höchstens vier Monaten begünstigt, wobei die Viermonatsfrist vier volle Kalendermonate umfasst (vgl. Bundesfinanzhof BFH , Urteil vom 15.7.2003 VIII R 105/01 ). Dieser Zeitraum ist hier mit der fünfmonatigen Wartezeit (1.4. bis 31.8.2002) zweifelsfrei überschritten, denn das Fachhochschulstudium des Klägers begann erst am 1.9.2002. Bei Überschreiten der Übergangszeit von höchstens vier vollen Kalendermonaten entfällt der Anspruch auf Waisengeld selbst dann, wenn die Fristüberschreitung von der Waisen nicht zu vertreten ist. Denn der Wortlaut des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG, auf den in § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG verwiesen wird, stellt auf das Vorliegen einer Übergangszeit von höchstens vier vollen Kalendermonaten ab, ohne insoweit subjektive Tatbestandsmerkmale wie Verschulden oder Vertretenmüssen heranzuziehen (so zu Recht: Hessisches Finanzgericht, rechtskräftiges Urteil vom 25.6.1997 2 K 626/97 , Entscheidungen der Finanzgerichte EFG 1998, 104, sowie Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 22. Aufl. 2003, § 32 Rdn. 42 jeweils zur Kindergeldgewährung gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG). Aus der uneingeschränkten Anknüpfung in § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG an die dort im Einzelnen und abschließend aufgeführten Vorschriften des EStG wozu auch der hier in Rede stehende § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b gehört ist zu erkennen, dass eine nach dem EStG zu bejahende oder zu verneinende Übergangszeit ohne Weiteres auch für die versorgungsrechtlichen Folgerungen über die Gewährung von Waisengeld maßgeblich sein soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.9.1993 2 C 21.92 , Buchholz 239.1 § 61 BeamtVG Nr. 5 S. 1/3). Hiernach ist unbeachtlich, ob der Kläger sich rechtzeitig um einen STUDIENPLATZ bemüht hat und wie er meint nur aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, sein Studium erst am 1.9.2002 hat aufnehmen können.

Entgegen der Ansicht des Klägers kommt nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG (an den wie dargelegt § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG uneingeschränkt anknüpft) bei Überschreiten der Übergangsvorschrift eine Begünstigung auch nicht für die ersten vier Monate in Betracht. Hierzu hat der BFH in seinem (die Gewährung von Kindergeld betreffenden) Urteil vom 15.7.2003 VIII R 78/99 (juris) ausgeführt:

Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift kommt bei Überschreiten der Übergangszeit eine Begünstigung auch nicht für die ersten vier Monate in Betracht. Die Gesetzesentwicklung bestätigt diese Auslegung. Durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. b des Neunten Gesetzes zur Änderung Bundeskindergeldgesetzes BKGG vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I, 1566) hat der Gesetzgeber eine § 32 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b EStG vergleichbare Regelung (§ 2 Abs. 2 BKGG) eingeführt. In der Gesetzesbegründung wird deutlich, dass ein Kind, welches Übergangs- und Wartezeiten von mehr als vier Monaten zu überbrücken hat, sich darauf einstellen kann und muss, während dieser Zeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (BT-Drucks. 9/842, S. 54).

Gegen diese Beschränkung der Begünstigung bestehen auch dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Kind nicht mit einem Überschreiten der Übergangszeit von mehr als vier Monaten rechnen musste.

Dass der Gesetzgeber einen Spielraum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen hat, ist anerkannt (vgl. z.B. Urteil des Bundesverfassungsgerichts BVerfG vom 20. Dezember 1966 1 BvR 320/57, 70/63 , BVerfGE 21, 12, 27, und BVerfG-Beschluss vom 10. April 1997 2 BvL 77/92 , BVerfGE 96, 1, m.w.N.). Er darf atypische Fälle unberücksichtigt lassen, wenn eine Einbeziehung nur unter Schwierigkeiten zu bewältigen wäre und hiervon nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen ist (ständige Rechtsprechung des BVerfG, BVerfG-Urteil vom 28. April 1999 1 BvL 22, 34/95 , BVerfGE 100, 59, 90 m.w.N.).

§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG ist in erster Linie zugeschnitten auf Übergangszeiten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten. Wird in einem solchen Fall die Viermonatsfrist überschritten, dann greift § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG als Auffangtatbestand (so zutreffend Korn/Greite, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 32 Rz. 50), wenn die Fristüberschreitung darauf beruht, dass das Kind sich rechtzeitig und ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat, eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes aber nicht beginnen oder fortsetzen kann.

Den vorstehenden Ausführungen des BFH schließt sich das Gericht vollinhaltlich an und hält sie auch für die Waisengeldgewährung gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG für zutreffend. Soweit im vorliegenden Fall der vom BFH erwähnte Auffangtatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG für die Waisengeldgewährung nicht eingreift, weil diese Vorschrift von § 61 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG mit seiner abschließenden Verweisung auf die maßgeblichen Vorschriften des EStG nicht in Bezug genommen ist, bestehen hiergegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Gesetzgeber durfte bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgehen, dass es gesunden, über 18 Jahre alten ausbildungswilligen Waisen, die aus welchen Gründen auch immer mehr als vier volle Kalendermonate dauernde Übergangs- und Wartezeiten zu überbrücken haben, regelmäßig möglich und zumutbar ist, diese Zeiten mit vorübergehenden Erwerbstätigkeiten zu überbrücken. Den Ausnahmefall, in dem dies nicht möglich ist etwa weil vorübergehende Erwerbstätigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nur recht selten angeboten werden , durfte er vernachlässigen. Es entspricht der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, dass bei einem grundsätzlich stark typisierenden Leistungssystem wie dem Waisengeld Härtefalle im Interesse der notwendigen Flexibilität des Besoldungs- und Versorgungsgefüges und der hier besonders zu achtenden Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers grundsätzlich so auch hier hinzunehmen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.5.1985 2 BvL 24/82 , BVerfGE 70, 69/91 = NVwZ 1985, 894/897).

Die Klage ist hiernach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG (268,82 Euro x 5 = 1.344,10 Euro).

(Studienzulassung nach besonderem Auswahlverfahren; Anforderungen an das Auswahlverfahren)

Leitsatz

Auswahlgespräche dürfen nach geltendem Hochschulzulassungsrecht grundsätzlich nur in solchen Studiengängen durchgeführt werden, in denen eine besonders hohe Bewerbernachfrage vorhanden ist.

Ein besonderes Auswahlverfahren darf nur durchgeführt werden, wenn ein besonders hoher Bewerberüberhang vorhanden ist. Es muss nach seiner prozedualen Ausgestaltung und den zugrunde gelegten Kriterien dem mit ihm verfolgten Zweck gerecht werden, nämlich im Einzelfall unter Beachtung der Chancengleichheit Aufschluss über die Eignung und Motivation für das gewählte Studium und den angestrebten Beruf zu gewinnen.

NordÖR 2004, 172-173 (red. Leitsatz und Gründe)

(Streitwert in hochschulzulassungsrechtlichen Verfahren)

Leitsatz

In hochschulzulassungsrechtlichen Verfahren nach § 123 Abs 1 VwGO ist der Streitwert gemäß § 20 Abs 3, § 13 Abs 1 Satz 2 GKG auch dann auf 4000,- EUR festzusetzen, wenn der Antrag auf die Teilnahme an dem vom Verwaltungsgericht anzuordnenden Auswahlverfahren beschränkt ist (Änderung der Rechtsprechung).

SächsVBl 2004, 160-161 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Dresden 23. Oktober 2003 NC 15 K 526/03 Beschluß

Gründe

Die gemäß § 25 Abs. 3 GKG zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Streitwert zu Recht auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist der Streitwert in hochschulzulassungsrechtlichen Verfahren gemäß § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG auf 4.000,00 EUR festzusetzen, wenn mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners auf vorläufige Zulassung zum Studium begehrt wird. Ist der Antrag lediglich auf Teilnahme am Losverfahren gerichtet, ist eine Halbierung des Auffangstreitwertes angezeigt (vgl. etwa Beschl. v. 13.1.2003 - NC 2 E 170/02 -).

An dieser Differenzierung hält der Senat unter Berücksichtigung der zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 12.11.2003 nicht mehr fest.

In Verfahren, in denen Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität geltend gemacht werden, werden die Antragsteller vorläufig zum Studium zugelassen, wenn die Zahl der verschwiegenen Studienplätze die Zahl der Antragsteller nicht unterschreitet. Unterschreitet die Zahl der verschwiegenen Studienplätze die Zahl der Antragsteller, ist ein Auswahlverfahren anzuordnen. Ein Antrag, der - wie vorliegend - darauf gerichtet ist, den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin an einem Vergabeverfahren um freie Studienplätze nach den Vergabekriterien des Gerichts zu beteiligen und ihr einen STUDIENPLATZ vorläufig zuzuteilen, falls sie ausgewählt wird, ist im Falle des Vorhandenseins einer die Zahl der Antragsteller überschreitenden Zahl an freien Studienplätzen dahin auszulegen, dass die vorläufige Zulassung zum Studium auch ohne Durchführung eines gesonderten Vergabeverfahrens begehrt wird. Angesichts dessen ist der Antrag bei sachdienlicher Auslegung nicht beschränkbar. Es wird vielmehr unabhängig von der konkreten Formulierung des Antrags letztlich stets die vorläufige Zulassung zum Studium begehrt. Ob ein Antragsteller unmittelbar vorläufig zum Studium zugelassen wird oder ob die Zulassung nach Maßgabe eines vom Gericht anzuordnenden Vergabeverfahrens erfolgt, ist eine Frage des Erfolgs des Antrags. Dieser ist jedoch kein Kriterium für die Bemessung des Streitwertes.

Angesichts der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine Reduzierung des Auffangstreitwertes nicht in Betracht (vgl. Ziff. I.7 Satz 2 des Streitwertkatalogs in der Fassung vom Januar 1996).

Die Entscheidung über die Gebührenfreiheit folgt aus § 25 Abs. 4 Satz 1 GKG. Die Kosten der Beteiligten sind nach § 25 Abs. 4 Satz 2 GKG nicht erstattungsfähig.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

(Ausschlussfrist für die Bewerbung um einen STUDIENPLATZ außerhalb der festgesetzten Kapazität)

Es ist mit Art 12 Abs 1 GG vereinbar, dass derjenige, der die Ausschlussfrist des § 3 Abs 9 VergVO (StudPlVergV BR 1994) versäumt, von der Vergabe etwa vorhandener ungenutzter Studienplätze jenseits der festgesetzten Zulassungszahl ausgeschlossen ist.

Gericht: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 13. Senat, Datum: 25. November 2003, Az: 13 C 42/03

Nicht privilegierte Ausländer haben keinen Studienzulassungsanspruch jenseits der festgesetzten Aufnahmekapazität aus Art 2 Abs 1 GG.

NVwZ-RR 2004, 353 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Münster 13. Oktober 2003 11 Nc 547/03

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.

Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden; er entspricht der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Senats, die er aufrecht erhält.

Der von der Antragstellerin, einer Deutschen nicht gleichgestellten Ausländerin, im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachte Anordnungsanspruch auf Zulassung zum Zahnmedizinstudium an der WWU im Wintersemester 2003/04, 1. FS, ist gestützt auf einen behaupteten freien STUDIENPLATZ jenseits der durch Zulassungszahlenverordnung (ZZVO) vom 18. Juni 2003, geändert durch Verordnung vom 11. September 2003, normativ festgesetzten Aufnahmekapazität. Ein solcher Anspruch auf Studienzulassung unter Inanspruchnahme eines verdeckten STUDIENPLATZES lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren eingeschränkten Prüfungsdichte entgegen der in der Beschwerde allein geltend gemachten Ansicht der Antragstellerin nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiten. Zwar schränkt nicht nur die Ablehnung der Studienzulassung, sondern auch die Nichtbeteiligung eines Studienbewerbers an dem Verfahren zur Aufdeckung und ggf. Verteilung verdeckter Studienplätze das grundrechtlich geschützte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein. Doch findet dieses Grundrecht seine Grenze dort, wo es mit der verfassungsmäßigen Ordnung kollidiert. Die verfassungsmäßige Ordnung ist die gesamte Rechtsordnung, soweit sie ihrerseits mit der Verfassung in Einklang steht. Zur Rechtsordnung zählt neben dem geschriebenen auch das ungeschriebene Recht, insbesondere das Richterrecht. Nach ständiger verfassungsgerichtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich das Recht des einzelnen Studienbewerbers auf Aufdeckung und Verteilung ungenutzter Ausbildungskapazität der Hochschulen in Form verdeckter Studienplätze jenseits der festgesetzten Zulassungszahl aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, dem nur für Deutsche geltenden Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG. Hiervon ausgehend ist ein Anspruch auf einen solchen verdeckten STUDIENPLATZ Deutschen und ihnen Gleichgestellten vorbehalten. Dass dieses richterliche Studienzulassungsrecht auf verdeckte Studienplätze mit sonstigem Verfassungsrecht in Einklang steht, ist nicht zweifelhaft. Insbesondere erscheint es nicht unverhältnismäßig, verdeckte Studienplätze nur unter Deutschen und ihnen Gleichgestellten auszukehren, weil dem Deutschengrundrecht aus Art. 12 GG gegenüber dem allgemeinen Freiheitsrecht aus Art. 2 GG stärkeres Gewicht zukommt, das Verfassungsrecht und das Hochschulrecht (§ 27 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs. 2 Nr. 3 HRG) von einer Priorität deutscher und gleichgestellter Studienbewerber hinsichtlich der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgehen und Ausländern die Möglichkeit zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit - auch zur Erleichterung des Zugangs zu deutschen Ausbildungsstätten - einfachrechtlich erweitert worden ist.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2002 - 13 C 1/02 -.

Überdies erscheint es unbedenklich, einen nichtprivilegierten Ausländer zur Überwindung des Zugangshindernisses der Studienzulassung (§ 27 Abs. 1 Satz 3 HRG, § 68 Abs. 1 Buchstabe a) HG NRW) in einem zulassungsbeschränkten Studiengang (§ 30 Abs. 1 HRG) wie im Studiengang Zahnmedizin nach § 11 Abs. 2 HZG NW 1993 i.V.m. ZZVO WS 03/04, 1. FS, Anlage 1 auf das Ausländerzulassungsverfahren der jeweiligen Hochschule im Rahmen der normativ festgesetzten Quote gemäß § 25 VergabeVO zu verweisen. Damit ist dieser Studienbewerber nicht von dem angestrebten Studium im zulassungsbeschränkten Studiengang ausgeschlossen, sondern nur auf eine früher oder später realisierbare Auswahlchance verwiesen, was mit der Problematik der von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht vergleichbar ist.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(Einheitlicher Verfahrens- und Streitgegenstand bei Antrag auf Studienzulassung im jeweiligen Bewerbungssemester: Erstreckung des Antrags auch auf zunächst "verschwiegene" Studienplätze)

Bei zulassungsbeschränkten Studiengängen, die nicht in das Verfahren der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen einbezogen sind, bildet die erstrebte Zulassung zum Studium im jeweiligen Bewerbungssemester regelmäßig einen einheitlichen, die Zulassung innerhalb und außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl umfassenden Verfahrens- und Streitgegenstand (Modifizierung der Rechtsprechung des Senats).

Hat also der Studienbewerber gegen die Ablehnung seines Zulassungsantrags Widerspruch nicht erhoben, steht dem Erfolg eines neuen Zulassungsantrags, der allein auf die Vergabe eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl gerichtet ist, die Bestandskraft des Ablehnungsbescheids auch dann entgegen, wenn das Vorhandensein "verschwiegener" Studienplätze mit dem ursprünglichen Zulassungsantrag noch nicht ausdrücklich geltend gemacht war.

**vorgehend VG Hamburg 12. Mai 2003 19 VG Z 563/2003 Beschluß

Gründe

I.

Der Antragsteller erstrebt die Zulassung zum Studium bei der Antragsgegnerin nach den Verhältnissen des Sommersemesters 2003.

Die Antragsgegnerin lehnte den Zulassungsantrag des Antragstellers zum Sommersemester 2003 mit Bescheid vom 17. Februar 2003 ab. Sie teilte darin mit, dem Antragsteller habe weder im Studiengang Sozialökonomie noch im Bachelor-Studiengang ein STUDIENPLATZ zugewiesen werden können. Der Bescheid enthielt eine Darstellung des Ergebnisses des Zulassungsverfahrens unter Angabe der Zulassungsgrenzen mit den Daten des jeweils letzten zugelassenen Bewerbers bei der Auswahl nach Note und Wartezeit. Die Zulassungsdaten des Antragstellers waren in einem angehängten Auswertungsbogen aufgeführt. Der Ablehnungsbescheid enthielt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung. Ein Widerspruch wurde nicht eingelegt.

Mit Schreiben vom 1. April 2003 bewarb sich der Antragsteller bei der Antragsgegnerin um einen STUDIENPLATZ im Studiengang Sozialökonomie "außerhalb der durch Rechtsverordnung festgesetzten Aufnahmequote". Mit Antragschrift gleichen Datums an das Verwaltungsgericht Hamburg beantragte er, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Studium im Sommersemester 2003 zuzulassen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 12. Mai 2003 abgelehnt. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Antrag sei unzulässig, weil der Ablehnungsbescheid bestandskräftig geworden sei. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe auch nicht im Hinblick auf die erneute Bewerbung vom 1. April 2003. Dieser Antrag sei zum einen verspätet, weil die für Zulassungsanträge zum Sommersemester bestehende Frist des § 10 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung für die Zulassung zum Studium an der HWP Hamburger Universität für Wirtschaft und Politik (v. 18.7.1988, HmbGVBl. S. 120 m.Änd., - HWPZVO -) bis zum 15. Januar des jeweiligen Jahres versäumt sei. Zum anderen kenne das Bewerbungsverfahren bei der Antragsgegnerin keine Bewerbungen "innerhalb" und "außerhalb" der festgesetzten Kapazität. Eine derartige Differenzierung sei dem Ablehnungsbescheid auch nicht zu entnehmen. Wenn ein Studienbewerber meine, die Antragsgegnerin habe bei der STUDIENPLATZVERGABE die ihr zur Verfügung stehenden Kapazitäten nicht ausgenutzt, müsse er gegen den Ablehnungsbescheid Widerspruch einlegen.

Der Antragsteller bringt mit der Beschwerde vor: Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe deshalb, weil die Antragsgegnerin über die Bewerbung um einen STUDIENPLATZ außerhalb der festgesetzten Kapazität noch nicht entschieden habe. Das landesrechtliche Zulassungsverfahren betreffe allein die Vergabe der Plätze innerhalb der festgesetzten Höchstzahl. Plätze außerhalb der Höchstzahl gebe es nach der Logik dieser Verfahren nicht. Die Bewerbung um einen solchen Platz habe nur die Funktion, ein streitiges Rechtsverhältnis entstehen zu lassen, das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlich sei. Auch für die Vergabeverfahren der ZVS gelte, dass die Bestandskraft des Ablehnungsbescheids das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Kapazitätsverfahrens nicht entfallen lasse.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, geben zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung keinen Anlass. Die Bestandskraft des Ablehnungsbescheids vom 17. Februar 2003 steht dem Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung entgegen.

Der von dem Antragsteller verfolgte Anspruch, ab Sommersemester 2003 zum Studium bei der Antragsgegnerin im Sozialökonomischen Studiengang zugelassen zu werden, rechtfertigt den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO weder im Hinblick auf die Sicherung eines solchen Anspruchs noch als Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein zwischen den Beteiligten streitiges Rechtsverhältnis. Der geltend gemachte Zulassungsanspruch kann im Hauptsacheverfahren wegen der Bestandskraft des Ablehnungsbescheids nicht mehr verwirklicht werden. Der Ablehnungsbescheid betrifft den auf das Bewerbungssemester bezogenen Zulassungsanspruch des Antragstellers insgesamt, also hinsichtlich sämtlicher Anspruchsgründe. Die Versagung der Zulassung beschränkt sich nicht auf den Teil-Gegenstand der Verteilung einer feststehenden Zahl von Studienplätzen unter den Studienbewerbern, sondern umfasst den Ausspruch, dass für den Antragsteller ein STUDIENPLATZ im Bewerbungssemester nicht verfügbar ist. Mit der Bewerbung vom 1. April 2003 um einen STUDIENPLATZ "außerhalb der festgesetzten Kapazität" ist kein neuer Verfahrensgegenstand gegeben. Auch sie ist auf die Zulassung zum gewünschten Studium im Bewerbungssemester gerichtet. Die Antragsgegnerin darf diesen Antrag wegen der bestandskräftigen Ablehnung des vorangegangenen Zulassungsantrags ablehnen. Das Fehlen eines für den Antragsteller verfügbaren STUDIENPLATZES steht zwischen den Beteiligten verbindlich fest. Für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ist deshalb kein Raum.

Der Beschwerdesenat teilt die Ansicht nicht, dass die (erstrebte) Zulassung zum Studium innerhalb und außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl strukturell je eigene, getrennte Verfahrensgegenstände bzw. im gerichtlichen Verfahren - Streitgegenstände betrifft (in diesem Sinne aber VGH Mannheim, Urt. v. 10.9.1986, KMK-HSchR 1987 S. 328; Beschl. v. 9.7.1990, NVwZ-RR 1990 S. 566; Beschl. v. 22.6.1993, KMK-HSchR/NF 11 C Nr. 7; Beschl. v. 31.1.2003, KMK-HSchR/NF 41 C Nr. 39; OVG Koblenz, Beschl. v. 16.8.1989 - 1 D 87/88; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht 2003, S. 148 f., Rdz. 312-314; kritisch Pastor, LKV 2002 S. 447, 449 f.).

Die normative Festsetzung der Zulassungszahl kann allerdings eine Zäsur bedeuten, die wegen einer daran anschließenden Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens zu getrennten Verfahrens- und Streitgegenständen führt. So ist, wie der Antragsteller zutreffend hervorhebt, für das im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen (vom 24. Juni 1999, Gesetz zum Staatsvertrag v. 28.6.2000, HmbGVBl. S. 115) geregelte zentrale Vergabeverfahren anerkannt, dass der Ablehnungsbescheid der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) nicht mit der Begründung angefochten werden kann, die verfügbare Aufnahmekapazität in dem betreffenden Studiengang sei mit den festgesetzten Zulassungszahlen für die einzelnen Hochschulen in Wahrheit nicht ausgeschöpft (vgl. grundlegend BVerfG, Beschl. v. 9.4.1975, BVerfGE Bd. 39 S. 276, 299-301). Folgerichtig steht die Bestandskraft des ZVS-Bescheids dem Antrag des abgelehnten Studienbewerbers an die einzelne Hochschule, ihn außerhalb der festgesetzten Kapazität zum Studium zuzulassen, nicht entgegen. Das ZVS-Verfahren ist ein reines Verteilungs- und Auswahlverfahren bezogen auf das Kontingent der zur Vergabe gemeldeten Studienplätze.

Für die dezentralen Zulassungsverfahren der einzelnen Hochschule betreffend die nicht in das Verfahren der Zentralstelle einbezogenen Studiengänge um ein solches Verfahren handelt es sich im vorliegenden Fall - gilt diese strukturelle Beschränkung auf ein reines Vergabeverfahren nicht. Die Studienbewerber können in diesen Zulassungsverfahren auch die Kapazitätsrüge erheben. Anders als die ZVS im zentralen Vergabeverfahren sind die Hochschulen nicht schon aus Gründen der Zuständigkeit auf die bloße Auswahl der Studienbewerber für die vorgegebene Zahl von Studienplätzen beschränkt. Die jeweilige Hochschule und nicht die ZVS ist für den Verwaltungsrechtsstreit um die vollständige Nutzung der verfügbaren Aufnahmekapazität passiv legitimiert, in dessen Rahmen die Gültigkeit der normierten Zulassungszahl geprüft wird. Den Hochschulen ist es zudem trotz der Normqualität der Zulassungszahl nicht prinzipiell verwehrt, auch ohne gerichtliche Entscheidung zur Ungültigkeit der Höchstzahl-Verordnung bei erkannter ungenutzter Kapazität Studienbewerber über die Zulassungszahl hinaus zum Studium zuzulassen. Sie tragen für die erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität über die Vorlage des Kapazitätsberichts hinaus Verantwortung (§§ 4, 5 Abs. 2 und 3 KapVO). So hat die Antragsgegnerin hier zum Sommersemester 2003 über die Höchstzahlen für beide Studiengänge hinaus 41 Studienanfängerplätze vergeben.

Eine regelhafte Aufspaltung des dezentralen Zulassungsverfahrens in zwei getrennte Verfahren betreffend die Zulassung innerhalb oder außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl ist auch nicht aus anderen Gründen geboten:

Das hamburgische Zulassungsrecht enthält im Unterschied zu einigen anderen Bundesländern kein spezielles Verfahrensrecht für Anträge auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl, das eine entsprechende Differenzierung normativ vorgeben könnte (zur abweichenden Rechtslage in Baden-Württemberg vgl. in diesem Zusammenhang VGH Mannheim, Beschl. v. 22.6.1993, a.a.O.). Getrennte Verfahrensgegenstände sind auch nicht deshalb gegeben, weil über die Zulassung innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl nach anderen, nur auf die Auswahl bezogenen Kriterien entschieden wird als über die Zulassung wegen unausgeschöpfter Aufnahmekapazität, die eine zumeist umfangreiche Überprüfung der Kapazitätsermittlung erfordert und deshalb eines besonderen Anstoßes bedarf (so aber VGH Mannheim, a.a.O.). Die bezeichneten Prüfungsschritte sind, wenn sie für die Zulassungsentscheidung beide durchlaufen werden müssen, durch ein- und denselben materiellen Zulassungsanspruch ausgelöst und bilden zwei Abschnitte der vollständigen Prüfung des Zulassungsbegehrens. Der allgemeine Zulassungsantrag des Studienbewerbers geht in der Regel nicht schon auf die Zulassungsgrenze der verfügbaren Aufnahmekapazität ein. Anlass zur Kapazitätsrüge gibt erst die Versagung der Zulassung. Diese Rüge kann der Studienbewerber ohne Einschränkung noch im Widerspruchsverfahren erheben; ohne Widerspruch verliert er sie. Das hamburgische Landesrecht schließt den Widerspruch insoweit nicht aus, so dass auch die Erwägung nicht eingreift, dass vor einer gerichtlichen Prüfung zunächst die Hochschule mit der Behauptung mangelhafter Kapazitätsausschöpfung befasst worden sein müsse (VGH Mannheim, Urt. v. 10.9.1986, a.a.O.). Einen zwingenden Grund, die Kapazitätsprüfung in ein eigenständiges Verfahren zu verweisen, bilden deren Umfang und Komplexität allein nicht.

Der Zulassungsantrag bezeichnet demgegenüber der Sache nach einen einheitlichen, durch das Ziel der STUDIENPLATZVERGABE zum Bewerbungssemester bestimmten Verfahrensgegenstand. Weil der gewählte Studiengang zulassungsbeschränkt ist und eine Bewerberkonkurrenz besteht, ist im Regelfall vom Ziel her klar, dass der Studienbewerber die Zulassung unter Heranziehung sämtlicher Studienplätze beansprucht, die bei vollständiger Nutzung der Ausbildungskapazität tatsächlich verfügbar sind. Der Gegenstand dieses Begehrens verändert sich nicht dann, wenn der geltend gemachte Zulassungsanspruch allein noch mit einem Angriff auf die festgesetzte Zulassungszahl verwirklicht werden kann. Auch die Vergabe der ermittelten "Restkapazität" dient der Erfüllung ein- und desselben Zulassungsanspruchs. Dass insoweit unterschiedliche Auswahlkriterien zur Anwendung kommen können, stellt die Einheitlichkeit des Verfahrensgegenstandes nicht in Frage. Selbst für die Vergabe des Kontingents von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl kennt das Zulassungsrecht für einzelne Verfahrensabschnitte besondere Kriterien für die Bewerberauswahl (Vergabe von unbesetzt gebliebenen Studienplätzen durch Los nach Abschluss des Vergabeverfahrens, § 27 Abs. 1 Vergabeverordnung v. 13.10.2000, HmbGVBl. S. 300; § 17 Abs. 2 und 3 Universitäts-Zulassungsverordnung, HmbGVBl. S. 37; § 14 HWP-ZVO). - Der Zulassungsantrag kann allerdings im Einzelfall kraft ausdrücklicher Erklärung einen engeren Verfahrensgegenstand betreffen, sich etwa auf einzelne Zulassungsvoraussetzungen wie den fristgerechten Nachweis des Bestehens der Diplom-Vorprüfung für die Zulassung in das höhere Fachsemester beziehen, die mit der Kapazitätsfrage nichts zu tun haben. Dann kann es für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Ausschöpfung der Restkapazität an dem erforderlichen vorprozessualen Streitverhältnis mit diesem Gegenstand fehlen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 5.3.1999, HmbJVBl 2000 S. 20, 22 = NordÖR 2000 S. 157, 158; die Formulierung in Leitsatz 2, dass ein Zulassungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG wegen unausgeschöpfter STUDIENPLATZKAPAZITÄT regelmäßig nicht Teil des Zulassungsantrags sei, ist allerdings nach Maßgabe der vorliegend getroffenen Entscheidung einzuschränken). Das Beschwerdegericht lässt offen, ob die Einheitlichkeit des Zulassungsanspruchs bedeutet wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat - , dass in den dezentralen Zulassungsverfahren für einen isolierten Zulassungsantrag "außerhalb der festgesetzten Kapazität" nach Ablauf der in den Zulassungsverordnungen bestimmten Antragsfrist (hier: § 10 Abs. 1 HWPZVO) auch verfahrensrechtlich kein Raum ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

(Maßgebende jährliche Aufnahmekapazität trotz semesterweiser Festsetzung)

Leitsatz

Auch bei semesterweiser Festsetzung der Zulassungszahlen für zulassungsbeschränkte Studiengänge ist die jährliche Aufnahmekapazität maßgeblich für eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungsmöglichkeiten. Im Wintersemester innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl unbesetzt gebliebene Studienplätze sind im nachfolgenden Sommersemester kapazitätserhöhend zu berücksichtigen.

NVwZ-RR 2004, 36-37 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Koblenz 30. Juni 2003 15 M 749/03.KO

Die Beschwerde der Antragstellerin, die ausdrücklich auch darauf gestützt ist, dass nicht alle Studienplätze innerhalb der festgesetzten Kapazität besetzt sind, hat Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet wird, sie zum Studium der Medizin im 1. vorklinischen Semester zuzulassen.

Nach Abschluss des Vergabeverfahrens sind noch drei Studienplätze innerhalb der festgesetzten Kapazität verfügbar. Die festgesetzte Ausbildungskapazität für das erste vorklinische Semester ist trotz der zum Sommersemester 2003 nach Angaben der Antragsgegnerin erfolgten 228 Immatrikulationen noch nicht erschöpft. Denn es ist -- wie der nachfolgenden Begründung entnommen werden kann -- maßgeblich auf die jährliche Aufnahmekapazität von 448 Plätzen abzustellen, die sich aus 222 Studienplätzen (Zulassungszahl für das Wintersemester 2002/2003), weiteren 222 Studienplätzen (Zulassungszahl für das Sommersemester 2003) und zusätzlichen vier Studienplätzen zusammensetzt, die die Antragsgegnerin der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) nachgemeldet hat. Nach Angaben der Antragsgegnerin im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 19. August 2003 sind im Wintersemester 2002/2003 insgesamt 217, im Sommersemester 2003 -- teilweise aufgrund einer "Überbuchung" durch die ZVS -- 228 Einschreibungen erfolgt, mithin drei weniger als es der jährlichen Aufnahmekapazität von 448 Studienplätzen entsprochen hätte. Da der einstweilige Rechtsschutzantrag auch auf Zuteilung eines STUDIENPLATZES innerhalb der festgesetzten Kapazität gerichtet ist, das Begehren zeitgerecht geltend gemacht wurde und weniger Bewerber als freie Plätze vorhanden sind, erübrigt sich ein Losverfahren i.S.d. § 27 Abs. 1 Vergabeverordnung ZVS.

Die Maßgeblichkeit der jährlichen Aufnahmekapazität mit der Folge, dass im Wintersemester innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl unbesetzt gebliebene Studienplätze im nachfolgenden Sommersemester zusätzlich zur Kapazität des Sommersemesters zu vergeben sind, ergibt sich aus dem Landesgesetz zu dem Staatsvertrag zwischen den Ländern über die Vergabe von Studienplätzen vom 8. März 2000 (GVBl. S. 79), mit welchem dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 24. Juni 1999 -- StV -- zugestimmt wurde, und der Landesverordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen vom 5. September 1979 (GVBl. S. 284 m.sp.Ä. -- KapVO --). In Art. 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 StV ist festgelegt, dass die Zulassungszahl als die Zahl der von der einzelnen Hochschule höchstens aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber in einem Studiengang auf der Grundlage der jährlichen Aufnahmekapazität festgesetzt wird. Zulassungszahlen dürfen nach Art. 7 Abs. 1 Satz 3 StV nur für einen bestimmten Zeitraum, höchstens für die Dauer eines Jahres, festgesetzt werden. Zulassungszahlen sind so festzusetzen, dass nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der räumlichen und fachspezifischen Gegebenheiten eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität erreicht wird (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 StV). Dem entsprechend bestimmt § 2 Abs. 2 Satz 1 KapVO, dass der Festsetzung der Zulassungszahl die jährliche Aufnahmekapazität zugrunde liegt. Bei Studiengängen, für die während eines Jahres Bewerber an mehreren Vergabeterminen aufgenommen werden, wird die jährliche Aufnahmekapazität auf die einzelnen Vergabetermine aufgeteilt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 KapVO). Diese Vorschriften machen ebenso wie § 5 Abs. 1 KapVO und § 6 KapVO deutlich, dass im Interesse der erschöpfenden Nutzung der Ausbildungsmöglichkeiten (vgl. hierzu Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, Art. 7 StV, Rz. 7 ff.) zunächst die jährliche Aufnahmekapazität ermittelt und auf dieser Grundlage die Zulassungszahlen festgesetzt werden. Dabei kann, wenn sowohl zum Winter- als auch zum Sommersemester Studierende für das erste Fachsemester eingeschrieben werden, die Jahresaufnahmezahl aufgeteilt werden oder aber eine getrennte Festsetzung der Zulassungszahlen für Winter- und Sommersemester erfolgen, wie dies der rheinland-pfälzischen Praxis entspricht. Eine solche "semestrale" Festsetzung der Zulassungszahlen ändert indessen nichts an der Maßgeblichkeit der jährlichen Aufnahmekapazität (so ausdrücklich für Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität: OVG Hamburg, Beschluss vom 12. Oktober 2000 -- 3 Nc 51/00 -- und Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rz 392 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung). Auch der VGH Mannheim (Beschluss vom 16. August 1999, NVwZ 1999, 1357), nach dessen Auffassung Studienplätze für das erste Fachsemester, die in einem Wintersemester frei geblieben sind, im nachfolgenden Sommersemester nicht für Studienbewerber für das (dann) erste Semester zur Verfügung stehen, räumt ein, dass auch einer "semestralen" Festsetzung der Zulassungszahlen eine auf ein Studienjahr bezogene Kapazitätsermittlung zugrunde liegt. Bestimmt sich aber die Zahl der verfügbaren Studienplätze trotz semesterweiser STUDIENPLATZVERGABE nach der Aufnahmekapazität im gesamten Studienjahr, so kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22. Dezember 1989, NVwZ-RR 1990, 349) für den durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen Zustand der erschöpfenden Kapazitätsnutzung allein darauf an, ob die Zulassungszahlen für beide Semester des Studienjahres zusammen der ermittelten Jahresaufnahmekapazität entsprechen. Allerdings darf die Ermittlung der Aufnahmequote für den zweiten Vergabetermin des Studienjahres (Sommersemester) durch Abzug der zum ersten Vergabetermin (Wintersemester) vergebenen Studienplätze von der Jahresaufnahmequote nicht zu einem die Funktionsfähigkeit des Lehrbetriebs gefährdenden Ungleichgewicht der Semesteraufnahmequoten führen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1989, NVwZ-RR 1990, 349). Eine solche Folge ist vorliegend angesichts der Zulassung von zwei weiteren Studienanfängern nicht zu befürchten.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GKG.

(Vorläufige Zulassung zum Studium - fehlende Dringlichkeit - Antragstellung nach Semesterbeginn)

Leitsatz

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf Zuteilung eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl kann ein Anordnungsgrund nicht mit der Begründung verneint werden, der Studienbewerber habe den Erlass der einstweiligen Anordnung erst nach Vorlesungsbeginn beantragt. Ein Anordnungsgrund kann vielmehr auch noch während der Vorlesungszeit des Bewerbungssemesters bestehen.

Entgegen OVG Koblenz, 2003-01-13, 6 D 11940/02, WissR 2003, 168, OVG Greifswald, 1998-12-18, 2 N 1/98, NVwZ-RR 1999, 542.

WissR 2003, 344-345 (Leitsatz und Gründe)

KMK-HSchR/NF 11C Nr 19 (Leitsatz und Gründe)

NVwZ-RR 2004, 37 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Karlsruhe 5. März 2003 NC 7 K 3878/02 Beschluß

Die Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg.

Mit Recht hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig einen STUDIENPLATZ im Studiengang Medizin im ersten Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2002/2003 außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl zuzuweisen.

Das Verwaltungsgericht ging hierbei davon aus, dass die in der Zulassungszahlenverordnung 2002/2003 - ZZVO 2002/2003 - vom 13.06.2002 (GBl. S. 226) für den Studiengang Medizin in Heidelberg/Mannheim festgesetzte Zahl von 420 (260 plus 160) Studienanfängern (vgl. Anl. 1 zu § 1 ZZVO 2002/2003) um weitere 38 Studienplätze zu erhöhen sei, da die kapazitätserschöpfende Zulassungszahl 458 betrage. Die Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin für das Studienjahr 2002/2003 entspreche zwar auf der Lehrangebotsseite im Wesentlichen den Anforderungen, nachdem diese das Fach Biochemie (Physiologische Chemie) wieder in die Lehreinheit Vorklinische Medizin eingegliedert und damit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 -) Rechnung getragen habe. Das von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte Lehrangebot sei lediglich in Bezug auf den Dienstleistungsexport an den Studiengang Zahnmedizin geringfügig zu korrigieren, weshalb sich nach Abzug der Dienstleistungen ein bereinigtes Lehrangebot von 343,197 SWS ergebe, das zur Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität auf 686,394 SWS zu verdoppeln sei. Auf der Lehrnachfrageseite habe die ZZVO jedoch zu Unrecht den mit Erlass des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg vom 30.07.2001 (AZ: 21-635.31/395 SV) festgesetzten Eigenanteil der Lehreinheit Vorklinische Medizin am Curricularnormwert zugrundegelegt, der seinerseits auf der Studienordnung der Universität Heidelberg für den vorklinischen Teil des Studiengangs Medizin vom 04.03.1998 (W.F.u.K. 1998, 314) in der Fassung der Änderungssatzung vom 03.05.2000 (W.F.u.K. 2000, 632) - Studienordnung 1998/2000 - und dem quantifizierten Studienplan der Antragsgegnerin beruht. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber entschieden, dass der Eigenanteil der Lehreinheit Vorklinische Medizin am Curricularnormwert nicht auf Grundlage der Studienordnung 1998/2000 ermittelt werden könne. Dies folge zwar nach summarischer Prüfung nicht bereits aus dem Umstand, dass das Fach "Biologie für Mediziner" in die Lehreinheit Vorklinische Medizin integriert worden sei und nicht mehr als Dienstleistungsimport vom Studiengang Biologie erbracht werde. Der ZVS-Beispielstudienplan lege jedoch den Eigenanteil der Lehreinheit vorklinische Medizin in Bezug auf die Kernfächer Anatomie, Physiologie und Biochemie auf CAp = 1,4331 und den Dienstleistungsimport des Faches "Biologie für Mediziner" auf CAp = 0,1333, d.h. einschließlich dieses Faches auf CAp = 1,5664, fest. Hiervon weiche der von der Antragsgegnerin zugrundegelegte Eigenanteil von CAp = 1,6334 kapazitätsungünstig ab, ohne dass diese Abweichung durch besondere Gründe, die in den konkreten Verhältnissen der Hochschule liegen, gerechtfertigt sei. Die Abweichung beruhe im Wesentlichen auf der Tatsache, dass die Studienordnung 1998/2000 für das Praktikum in Physiologie eine Gruppengröße von (g) = 10 normiert habe, was sich nicht (mehr) aus den konkreten Verhältnissen der Hochschule heraus rechtfertigen lasse. Da die Antragsgegnerin zu Unrecht von einer erhöhten Lehrnachfrage ausgegangen sei, müsse als Ersatzmaßstab der ZVS-Beispielstudienplan für die Kapazitätsberechnung herangezogen werden. Der hierin für die Kernfächer Anatomie, Physiologie und Biochemie der Lehreinheit Vorklinische Medizin festgesetzte Eigenanteil von CAp = 1,4331 sei zwar um die von der Lehreinheit Vorklinische Medizin erbrachte Unterrichtsmenge des integrierten Faches "Biologie für Mediziner" zu erhöhen. Insoweit könne aber nicht der dem ZVS-Beispielstudienplan zugrundegelegte Dienstleistungsimport von CAp = 0,1333 hinzugerechnet werden, da dieser Wert auch den im Studienjahr 2002/2003 erbrachten Dienstleistungsimport der Lehreinheit Theoretische Medizin umfasse, die sich den Lehraufwand für das Fach "Biologie für Mediziner" mit der Lehreinheit Vorklinische Medizin teile. Der Eigenanteil der Lehreinheit Vorklinische Medizin könne daher nur um CAp = 0,0671 auf CAp = 1,5002 erhöht werden. Daher ergebe sich für den Berechnungszeitraum 2002/2003 eine Jahresaufnahmekapazität von (686,394 : 1,5002 =) 457,5349, gerundet 458 Studienplätze.

Die Antragsgegnerin nimmt die geringfügigen Korrekturen auf der Angebotsseite hin, wendet sich jedoch gegen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur Lehrnachfrage. Die von ihr erhobenen Einwendungen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO und VGH Mannheim, Beschluss vom 01.07.2002 - 11 S 1293/02 -, NVwZ 2002, 1388, zum Umfang der Darlegungspflicht und zur Beschränkung der Überprüfungs- und Amtsermittlungspflicht auf die jeweils dargelegten Beschwerdegründe) führen nicht zum Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen Anordnungsgrund bejaht. Nicht gefolgt werden kann der Antragsgegnerin, soweit sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für unzulässig hält, weil dieser erst nach Vorlesungsbeginn gestellt wurde. Dieser vom OVG Hamburg (vgl. Beschluss vom 24.06.1991 - Bs III 193/91 -, NVwZ-RR 1992, 22 und Beschluss vom 06.01.1997 - Bs III 157/96 -, DÖV 1997, 692 = NVwZ-RR 1998, 314) vertretenen Rechtsauffassung, der sich insbesondere das OVG Greifswald (vgl. Beschluss vom 18.12.1998 - 2 N 1/98 -, NVwZ-RR 1999, 542) und - eingeschränkt - auch das OVG Koblenz (vgl. Beschluss vom 13.01.2003 - 6 D 11940/02 -) angeschlossen haben, ist das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht gefolgt. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Dieser hat bereits mit Beschluss vom 16.02.1978 (- 9 S 2083/77 -, DÖV 1978, 365) - bezogen auf die zum damaligen Zeitpunkt fehlende Ausschlussfrist für Bewerbungen auf ausserkapazitäre Studienplätze - entschieden, dass der rechtsstaatliche Grundsatz der Rechtssicherheit es verbietet, eine Ausschlussfrist im Wege analoger Rechtsanwendung anderen Verfahrensvorschriften zu entnehmen, wenn es der Gesetz- oder Verordnungsgeber versäumt hat, eine solche ausdrücklich zu regeln. Die Antragstellung ist in diesen Fällen innerhalb der sich aus der Natur der Sache ergebenden äußersten Grenzen unbefristet zulässig, d.h. sie kann bis zum Ende der Vorlesungszeit (und nicht wie die Antragsgegnerin unter Verweis auf diesen Beschluss fälschlicherweise annimmt, bis zum Beginn der Vorlesungszeit) erfolgen. Aus der Natur der Sache ergeben sich auch keine Gründe, die es rechtfertigen würden, die Verwirklichung des Teilhaberechts der STUDIENPLATZBEWERBER aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit einer gesetzlich nicht vorgesehenen Ausschlussfrist zu beschränken, sofern sich diese rechtzeitig, d.h. innerhalb der inzwischen normierten Frist für die Bewerbung um einen STUDIENPLATZ außerhalb festgesetzter Kapazitäten (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 HSchulVergabeVO Baden-Württemberg), beworben haben (vgl. hierzu auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 4. Aufl., V Rdnr. 33, 34; BVerfG, Beschluss vom 04.02.2003 - 1 BvR 89/03 -, NVwZ 2003, 857 und Sächs. OVG, Beschluss vom 16.11.2001 - NC 2 C 4/01 -, NVwZ-RR 2002, 752, das unter Aufgabe der bisherigen, von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes dann bejaht, wenn der nach dem ersten Vorlesungstag beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung den Erörterungstermin oder die nachfolgende Entscheidung des Gerichts nicht verzögert).

2. Zu Unrecht geht die Antragsgegnerin auch davon aus, das Verwaltungsgericht habe auf der Lehrnachfrageseite den auf Grundlage der Studienordnung 1998/2000 vom Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst Baden-Württemberg festgesetzten Eigenanteil (CAp) der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugrundelegen müssen. Denn dieser Wert weicht kapazitätsungünstig vom ZVS-Beispielstudienplan ab, ohne dass dies durch besondere, in den konkreten Verhältnissen der Hochschule liegende Gründe gerechtfertigt ist.

Der ZVS-Beispielstudienplan legt den Eigenanteil der Lehreinheit Vorklinische Medizin, sofern dieser nur die Kernfächer Anatomie, Physiologie und Biochemie umfasst, auf CAp = 1,4331 (Anatomie: 0,5777, Physiologie: 0,4277, Biochemie: 0,4277) fest. Insgesamt ordnet er dem vorklinischen Studienabschnitt einen Curricularanteil von CAp = 2,1717 zu. Schlägt man den darin enthaltenen Dienstleistungsimport im Fach Biologie von 0,1333 der Lehreinheit Vorklinische Medizin hinzu, so erhöht sich deren Eigenanteil auf CAp = 1,5664.

Von diesem Eigenanteil möchte die Antragsgegnerin - kapazitätsungünstig - nach oben abweichen. Sie integrierte das Fach "Biologie für Mediziner" in die vorklinischen Kernfächer und bestimmt den Eigenanteil dieser Kernfächer auf CAp = 1,6334 (Anatomie: 0,5807, Physiologie: 0,6022, Biochemie: 0,4505). Insgesamt ordnet sie dem vorklinischen Studienabschnitt einen Curricularanteil von CAp = 2,2500 zu.

Das Verwaltungsgericht ist bei summarischer Prüfung im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die kapazitätsungünstige Abweichung von dem als Orientierungsmaßstab zur Bestimmung des Ausbildungsaufwandes der vorklinischen Lehreinheit zugrundezulegenden ZVS-Beispielstudienplan nicht durch besondere Gründe, die in den konkreten Verhältnissen der Antragsgegnerin liegen und zu einer real verbesserten Ausbildung führen, gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1982 - 7 C 15.80 -, BVerwGE 65, 303 = Buchholz 421.21 Nr. 5; Urteil vom 23.07.1987 - 7 C 10.86 -, NVwZ 1989, 360 = Buchholz 421.21 Nr. 34; Urteil vom 20.04.1990 - 7 C 51.87 -, DVBl. 1990, 940 = Buchholz 421.21 Nr. 46 und Senat, Urteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 -, DVBl. 2000, 722). Die Abweichung muss im Hinblick auf Forschungsschwerpunkte, Eigenheiten der Fächer- und Organisationsstruktur oder ähnliche besondere Gegebenheiten geboten oder didaktisch sinnvoll erscheinen (BVerwG, Urteil vom 23.07.1987 a.a.O. (.S. 38.)).

Solche besonderen Gründe, die eine kapazitätsungünstige Abweichung vom ZVS-Beispielstudienplan rechtfertigen würden, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. Sie ergeben sich weder aus der von ihr behaupteten Notwendigkeit, die Gruppengröße (g) im physiologischen Praktikum auf 10 festzulegen (vgl. unten a), noch aus den von ihr bereits vor Errichtung des Biochemie-Zentrums geltend gemachten besonderen Verhältnissen (vgl. unten b).

a) Die zulassungsmindernde Abweichung vom Teilcurricularrichtwert des ZVS-Beispielstudienplans für den vorklinischen Studienabschnitt lässt sich nicht mit den von der Antragsgegnerin behaupteten Besonderheiten rechtfertigen, die zur Festlegung der Gruppengröße (g) 10 im Praktikum Zellphysiologie und Physiologie (vgl. § 1 Abs. 2 der Studienordnung 1998/2000) geführt haben.

Diese Gruppengröße lässt sich nicht mit örtlichen Besonderheiten der räumlichen und personellen Kapazitäten oder mit zeitlichen Engpässen rechtfertigen. Dies hat das Verwaltungsgericht hat mit zutreffenden Gründen dargelegt und insbesondere darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin behaupteten Kapazitätsengpässe nicht den Darlegungsanforderungen der §§ 14, 15 KapVO VII genügen. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Die Antragsgegnerin meint, die von ihr praktizierte enge Verflechtung von Seminaren und Praktika bedinge zwingend eine Obergrenze von (g) = 10 bei den Praktika, da die Obergrenze bei den Seminaren durch die ÄAppO auf höchstens 20 begrenzt sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es nicht möglich sein soll, etwa drei Seminaren mit jeweils 20 Studierenden vier Praktika mit jeweils 15 Teilnehmern zuzuordnen.

Auch das weitere Beschwerdevorbringen zur Frage der Gruppengröße führt nicht zum Erfolg. Die Antragsgegnerin meint, die besonderen Gruppengrößen in ihrem örtlichen Kurrikulum führten gar nicht zu einer kapazitätsungünstigen Abweichung vom Beispielstudienplan; denn die Gruppengröße des Beispielstudienplanes mit durchgängig (g) = 15 stelle nur einen Durchschnittswert dar, von dem ihr örtliches Kurrikulum lediglich im physiologischen Praktikum (mit g = 10) und im Praktikum Biochemie (g = 14) nach unten, in den anderen Praktika (Makroskopie: g = 20; Zellbiologie und Mikroskopie: g = 27) hingegen nach oben abweiche, was das Lehrangebot insgesamt nicht verringere. Das trifft zu. Würde man dem quantifizierten Studienplan der Antragsgegnerin für die Kernfächer Anatomie, Physiologie und Biochemie jeweils die Gruppengröße (g) = 15 des ZVS-Beispielstudienplanes zugrundelegen, so ergäbe sich eine weitere Erhöhung des Curriculareigenanteils von 1,6334 auf 1,7198 und damit eine weitere Verminderung der Jahresaufnahmekapazität von (686,394 : 1.6334 =) 420 auf (686,394 : 1,7198 =) 399 Studienplätze. Die Abweichung vom ZVS-Beispielstudienplan allein bei den Gruppengrößen würde sich bei dieser isolierten Betrachtung nicht kapazitätsungünstig auswirken und wäre daher ohne Weiteres zulässig. Sie könnte jedoch nicht zur Begründung einer kapazitätsungünstigen Abweichung vom Teilcurricularwert des ZVS-Beispielstudienplanes herangezogen werden, denn sie rechtfertigt noch nicht die erheblichen Abweichungen beim Ausbildungsaufwand (Lehrveranstaltungsstunden je Praktikum), auf denen der örtliche Curricularanteil vornehmlich beruht. Zu dessen Rechtfertigung bedarf es vielmehr einer Gesamtschau aller Faktoren, die Einfluss auf das Berechnungsergebnis haben (vgl. unten b)).

b) Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte kapazitätsungünstige Abweichung vom ZVS-Beispielstudienplan ist auch nicht aus örtlichen Besonderheiten gerechtfertigt, die der Studienordnung vom 30.08.1990 (W.u.K. S. 269, geändert durch Satzung vom 25.03.1996, W.F.u.K. 1997, S. 138) zugrunde lagen und - nach dem Vortrag der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren - unverändert fortbestehen sollen. Seinerzeit hatte die Antragsgegnerin im Bereich der naturwissenschaftlichen Medizin einen Forschungsschwerpunkt eingerichtet, was nicht zuletzt durch die besondere Fakultät für Naturwissenschaftliche Medizin seinen organisatorischen Ausdruck gefunden hatte. Mit der Studienordnung 1990 wollte die Antragsgegnerin gegenüber dem ZVS-Beispielstudienplan die naturwissenschaftliche Komponente in der Physiologie und der Biochemie stärker betonen, was in der kleineren Betreuungsrelation der Praktika (Physiologie: g=10 und Biochemie: g=14) sowie in einer erhöhten Stundenzahl der Seminare (jeweils 48 statt 42 Gesamtstunden) seinen Niederschlag fand. Für die Anatomie hielt die Antragsgegnerin dagegen eine höhere Stundenzahl der Kurse (254 statt 168 Gesamtstunden) für erforderlich, um die moderne Zellbiologie angemessen vermitteln zu können. Dies wurde jedoch durch größere Lerngruppen (g=23 statt g=15) kompensiert. Der Senat hatte dies und den damit verbundenen Curricularanteil von CAp = 1,5099 aufgrund summarischer Prüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebilligt (vgl. Senat, Beschluss vom 09.03.1993 - NC 9 S 136/92 -).

Nach Erlass der Studienordnung vom 04.03.1998 und der damit verbundenen Ausgliederung der Biochemie in das Biochemie-Zentrum Heidelberg sowie der Integration des Faches "Biologie für Mediziner" in die Fächer Anatomie und Physiologie hat der Senat in einem Verfahren auf Zulassung zum Studium der Medizin im 1. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 1998/1999 Zweifel geäußert, ob die der Studienordnung 1990 zugrundeliegenden örtlichen Besonderheiten weiterhin vorliegen und ob - bejahendenfalls - ihre Abweichung vom ZVS-Beispielstudienplan in vollem Umfang von diesen örtlichen Besonderheiten gedeckt sind (vgl. Urteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 - a.a.O.). Im Einzelnen hat der Senat ausgeführt: "Voraussetzung für eine solche Abweichung ist nämlich stets, dass das besondere örtliche Lehrkonzept mit den personellen Ressourcen der Lehreinheit auch durchführbar ist (BVerwG, Urt. vom 23.07.1987 a.a.O. <S. 39>; Urt. vom 20.04.1990 - 7 C 51.87 -, DVBl. 1990, 940 = KMK-HSchR n.F. 41 C Nr. 1 = Buchholz 421.21 Nr. 46). Dem ist nicht schon dann genügt, wenn für die besonders konzipierten Lehrveranstaltungen nur überhaupt wissenschaftliches Lehrpersonal zur Verfügung steht. Ein Schwerpunkt in der Lehre, der einen erhöhten Ausbildungsaufwand bedingt, muss vielmehr Ausfluss einer Schwerpunktsetzung auch in der Forschung und in den anderen Aufgaben der Hochschule sein, die sich in einem besonderen personellen und/oder sächlichen Aufwand sowie gegebenenfalls in einer besonderen Organisationsstruktur dokumentiert. Die Hochschule kann nicht in einem Fach, das ohnehin allenfalls durchschnittlich ausgestattet ist, in der Lehre einen besonderen Aufwand betreiben und so einen Kapazitätsengpass künstlich erzeugen; sie kann auch nicht in einem Fach, dessen bislang bevorzugte Ausstattung infolge von Einsparungen auf ein durchschnittliches Maß reduziert wird, einen bislang betriebenen besonderen Lehraufwand unverändert fortsetzen. In beiden Fällen würde eine örtliche Abweichung vom ZVS-Beispielstudienplan nicht oder nicht mehr durch Besonderheiten der Hochschule gerechtfertigt. Mit ihrer Studienordnung 1990 wollte die Beklagte vor allem die naturwissenschaftliche Komponente in der Biochemie und der Physiologie stärker betonen, weil sie im Bereich der naturwissenschaftlichen Medizin einen Forschungsschwerpunkt bildete. Dies schlug sich gegenüber dem ZVS-Beispielstudienplan vor allem in der kleineren Betreuungsrelation der physiologischen Praktika (g=10 statt g=15) sowie in der Vermehrung der biochemischen Praktika (103 statt 98 Gesamtstunden) und Seminare (48 statt 42 Gesamtstunden) nieder. Dem vermehrten Ausbildungsaufwand im Fach Biochemie stand eine besonders großzügige Ausstattung der Biochemischen Institute gegenüber; diese besteht unverändert fort und wurde 1995 durch die Bildung des Biochemie-Zentrums auch organisatorisch verfestigt. Anders aber liegt es im Fach Physiologie. Dass die Beklagte hier über eine besondere Ausstattung verfügte, die eine besondere Akzentuierung im Lehraufwand legitimieren könnte, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil hat die beabsichtigte Bildung einer "kleinen" Lehreinheit Vorklinische Medizin infolge der Ausgliederung des Fachs Biochemie nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gerade die vergleichsweise geringere Ausstattung der Fächer Anatomie und Physiologie aufgedeckt. Schon dies ließ es fragwürdig erscheinen, für die Praktika der Physiologie eine Gruppengröße von nur 10 Studenten vorzusehen und damit den Einsatzwert des ZVS-Beispielstudienplanes und in der Folge die diesbezügliche Ausbildungskapazität um ein Drittel zu reduzieren. Indem die Beklagte nunmehr aber noch das Fach "Biologie für Mediziner" in die vorklinische Lehreinheit integrierte, was gerade zu Lasten der Physiologie (und der Anatomie) ging, hat sie die Legitimation für einen unverändert erhöhten Ausbildungsaufwand im Fach Physiologie zusätzlich in Zweifel gezogen. Die physiologischen Praktika sollen nunmehr mit den medizinrelevanten Teilen der Zellphysiologie noch zusätzlich einen Teil der Belastung aus der Übernahme des Fachs "Biologie für Mediziner" schultern, was zu einer Erhöhung der Zahl der Praktikastunden führt. Dann aber ist die Rechtfertigung für eine Beibehaltung ihrer besonders geringen Gruppengröße vollends fragwürdig geworden." Die vom Senat für das Zulassungsjahr 1998/1999 geäußerten Zweifel am Fortbestand der örtlichen Besonderheiten wurden von der Antragsgegnerin auch im vorliegenden Verfahren nicht ausgeräumt. Zwar hat sie zum Zwecke der Kapazitätsberechnung das Fach Biochemie wieder in die vorklinische Lehreinheit integriert und damit die Voraussetzungen geschaffen, dass die großzügige Ausstattung der ehemals Biochemischen Institute dem Lehrangebot der "großen" Lehreinheit Vorklinische Medizin zugeführt wird. An der vergleichsweise geringen Ausstattung der Fächer Anatomie und Physiologie hat sich hingegen nichts geändert. Auch ist das Fach "Biologie für Mediziner" weiterhin in die vorklinische Lehreinheit integriert, was ebenfalls zu Lasten der Physiologie und der Anatomie geht, da diese Eingliederung nicht mit einer Erhöhung des Lehrangebots verbunden war. Die Annahme des Fortbestandes der besonderen örtlichen Verhältnisse seit 1990 könnte daher allenfalls zur Annahme des vom Senat gebilligten und von der Antragsgegnerin für die Zeit nach 1990 angewandten Curriculareigenanteils von CAp = 1,5099 führen. Dies kann jedoch offen bleiben, da sich hieraus eine Aufnahmekapazität von (686,394 : 1,5099) = 454,59, gerundet 455 Studienplätze ergäbe, was einer Erhöhung der festgesetzten Studienzahl um 35 Plätze entspricht.

3. Das Verwaltungsgericht hat den Eigenanteil demgegenüber auf Grundlage des ZVS-Beispielstudienplanes mit CAp = 1,5002 errechnetet, der sich aus den Eigenanteilen an den Kernfächern Anatomie, Physiologie und Biochemie auf insgesamt CAp = 1,4331 und dem konkret berechneten Eigenanteil für das integrierte Fach "Biologie für Mediziner" in Höhe von CAp = 0,0671 zusammensetzt. Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragsgegnerin greifen ebenfalls nicht.

Die Antragsgegnerin meint, der Einsatzwert für das integrierte Fach "Biologie für Mediziner" halte einer Überprüfung nicht stand. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht ist bei der konkret für das Fach "Biologie für Mediziner" erbrachten Unterrichtsmenge davon ausgegangen, dass die Lehreinheit Vorklinische Medizin im Rahmen der Vorlesung Zellbiologie und mikroskopische Anatomie einen zellbiologischen Vorlesungsteil von 48 Stunden und im Rahmen des Praktikums der Zellbiologie und Histologie einen Praktikumsteil von 24 Stunden sowie im Rahmen des Praktikums der Physiologie einen zellphysiologischen Praktikumsteil von 12 Stunden erbringt. Dies entspricht dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Leitfaden für Studierende der Medizin (vgl. Stoffgebiet Biologie für Mediziner und Anatomie: Teilgebiet Biologie für Mediziner, S. 32) und wird von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren auch nicht angegriffen. Die nach dem Leitfaden im Teilgebiet "Biologie für Mediziner" erbrachte Vorlesung/Übung in Mikrobiologie und in Humangenetik wird - wovon das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeht - als Dienstleistungsimport von der Lehreinheit Klinische Medizin erbracht. Die Antragsgegnerin behauptet nur, das "Praktikum Physiologie" sei mit 19 statt wie im Leitfaden aufgeführt mit 12 Gesamtstunden anzusetzen. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn insoweit ist nur der im Rahmen des Praktikums der Physiologie erbrachte zellphysiologische Praktikumsteil zu berücksichtigen, der nach dem Leitfaden der Antragsgegnerin nur 12 Stunden umfasst. Dass dieser Leitfaden fehlerhafte Angaben enthält, legt die Antragsgegnerin selbst nicht dar. Soweit sie meint, der zellbiologische Vorlesungsteil betrage nur 10 Gesamtstunden und der zellphysiologische Praktikumsteil müsse mit der Gruppengröße (g) 10 berechnet werden, kann dies dahingestellt bleiben. Denn hieraus ergäbe sich für den zellbiologischen Vorlesungsteil (10 : 14 = 0,7142 x 1 : 490) ein Anteil von CAp = 0,015, für den im Rahmen der Zellbiologie und Histologie zu erbringenden Praktikumsteil von 24 Stunden (24 : 14 x 0,5 : 27) ein Anteil von CAp = 0,0317 und für den zellphysiologischen Praktikumsteil (12 : 14 x 0,5 : 10 =) ein Anteil von CAp = 0,0429. Insgesamt würde sich der vom vorklinischen Teil des Studiengangs Medizin zu erbringende Anteil auf CAp = 0,0761 erhöhen. Addiert man diesen Anteil zu dem für die Kernfächer festgesetzten Eigenanteil von CAp = 1,4331, so ergäbe sich für die Lehreinheit Vorklinische Medizin ein Eigenanteil von CAp = 1,5092, was zu einer jährlichen Aufnahmekapazität von (686,394 : 1,5092 =) 454,80, gerundet 455 Studienanfänger führen würde. Dies wären wiederum 35 Studienanfänger mehr als die festgesetzte Zulassungszahl von 420.

4. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, bedarf die von der Antragstellerin erhobene "unselbständige Anschlussbeschwerde" keiner Entscheidung.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 25, Abs. 2, 20 Abs. 3, 14, 13 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Streitjahr: 1997, 1998

("Ausbildungswilligkeit" i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG - Tätigkeit als Fremdsprachenassistentin im Ausland als Tatbestand der Berufsausbildung bei angehendem Studium der Politikwissenschaft)

Leitsatz

Die Tätigkeit als Fremdsprachenassistentin, die darin besteht, in Frankreich an einer Schule Deutschunterricht zu erteilen, ist bei einem Kind, das ein Studium der Politikwissenschaft aufnehmen will, nicht als Teil der Berufsausbildung anzusehen (Abgrenzung zum BFH-Urteil vom 14. Januar 2000 VI R 11/99, BFHE 191, 51, BStBl II 2000, 199).

Zweck des § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG ist die Gleichstellung von Kindern, die noch erfolglos einen Ausbildungsplatz suchen, mit solchen Kindern, die bereits einen Ausbildungsplatz gefunden haben, weil typisierend davon auszugehen ist, dass in beiden Fällen die gleiche Unterhaltssituation der Eltern besteht. Diese Gleichstellung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn das einen Ausbildungsplatz suchende Kind diesen im Erfolgsfall auch antreten könnte. Der Unterschied zu dem in Ausbildung befindlichen Kind muss allein in dem Mangel der Verfügbarkeit eines Ausbildungsplatzes liegen. Der Beginn oder die Fortsetzung der Ausbildung dürfen nicht an anderen Umständen als diesem scheitern. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG liegen demnach nicht vor, wenn das Kind --die Verfügbarkeit des Ausbildungsplatzes unterstellt-- diesen ohnehin nicht antreten könnte, weil es die objektiven Anforderungen dafür nicht erfüllt oder es aus anderen Gründen am Antritt gehindert wäre.

BFHE 203, 94

**vorgehend Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht 1999-09-15 II 537/98 Urteil

I. Die 1977 geborene T, die Tochter der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), bewarb sich nach dem Ende ihrer Schulausbildung um einen STUDIENPLATZ im Studiengang Politikwissenschaft an der Universität ... Ihre Bewerbung wurde zunächst abgelehnt; mit Schreiben vom 2. Oktober 1997 wies die Universität ihr jedoch im Nachrückverfahren einen STUDIENPLATZ für das Wintersemester 1997/98 zu. Voraussetzung dafür sei die persönliche Einschreibung am 9. oder 10. Oktober; bei Nichteinhaltung des Termins sollte der STUDIENPLATZ an einen anderen Bewerber vergeben werden. T schrieb sich nicht für das Studium ein. Sie hielt sich zu dieser Zeit vielmehr in Frankreich auf. Dort absolvierte sie bis zum 15. September 1997 ein Praktikum in einem Touristen-Informationsbüro. Danach ergab sich für sie die Möglichkeit, vom 1. Oktober 1997 bis zum 15. Mai 1998 an einer Schule als Fremdsprachenassistentin tätig zu sein. Im Rahmen dieser Tätigkeit gab sie französischen Schülern Deutschunterricht. Eine vorzeitige Beendigung dieser Tätigkeit war nicht möglich.

Mit dem Antrag auf Weiterzahlung des Kindergeldes bestätigte T, sie habe den Zulassungsbescheid für das Wintersemester 1997/98 zu spät erhalten und werde sich zum Sommersemester 1998 erneut bewerben. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Beklagter) setzte mit Bescheid vom 10. Dezember 1997 das Kindergeld ab November 1997 auf 0 DM fest, weil die Voraussetzungen für die Weitergewährung nicht vorlägen, da T den im Nachrückverfahren angebotenen STUDIENPLATZ nicht angenommen habe. Der Einspruch der Klägerin, mit dem diese geltend machte, der Zulassungsbescheid für T sei erst am 9. oder 10. Oktober 1997 zugegangen, so dass es ihrer Tochter praktisch unmöglich gewesen sei, sich einzuschreiben, blieb ohne Erfolg.

Im Juli 1998 schrieb T sich an der Universität ... ein und nahm dort zum Wintersemester 1998/99 ein Studium auf. Seit Juli 1998 erhält die Klägerin daher wieder Kindergeld für ihre Tochter.

Das Finanzgericht (FG) wies die gegen die Einspruchsentscheidung gerichtete Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2000, 221 veröffentlichten Gründen ab.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 76 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sowie des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a und c des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung sowie den Bescheid vom 10. Dezember 1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. März 1998 aufzuheben und ihr Kindergeld für ihre Tochter für die Zeit von November 1997 bis Juni 1998 zu gewähren, hilfsweise, die Vorentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II. Die Revision ist nicht begründet. Sie war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

1. Ohne Erfolg rügt die Klägerin die Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 FGO durch das FG. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im Klageverfahren steht fest, dass T den ihr im Nachrückverfahren angebotenen STUDIENPLATZ nicht annehmen konnte, weil sie sich verpflichtet hatte, bis Mai 1998 in Frankreich tätig zu sein. Einer weiteren Aufklärung der Frage, ob es der T theoretisch möglich gewesen wäre, die Einschreibefrist einzuhalten, bedurfte es danach nicht.

2. Der Klägerin steht für die Zeit von November 1997 bis Juni 1998 kein Anspruch auf Kindergeld für T zu.

a) Die Klägerin hatte für diese Zeit keinen Anspruch auf Kindergeld gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG.

Nach dieser Vorschrift wird ein Kind für das Kindergeld berücksichtigt, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann. Dabei kann offen bleiben, ob T zunächst tatsächlich über keinen Ausbildungsplatz verfügte, weil der Bescheid über die Möglichkeit, sich im Nachrückverfahren für das Wintersemester 1997/98 einzuschreiben, sie zu spät erreicht hat, oder ob eine weitere Sachaufklärung zu dem Ergebnis führen würde, dass es der T möglich und zumutbar gewesen wäre, den angebotenen STUDIENPLATZ anzunehmen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass es der T an einem Ausbildungsplatz mangelte, sind die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG nicht erfüllt.

Zweck der Vorschrift ist die Gleichstellung von Kindern, die noch erfolglos einen Ausbildungsplatz suchen, mit solchen Kindern, die bereits einen Ausbildungsplatz gefunden haben, weil typisierend davon auszugehen ist, dass in beiden Fällen die gleiche Unterhaltssituation der Eltern besteht (BTDrucks 10/2884, S. 102 f.; Greite in Korn, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 32 Rz. 50; Heuermann in Blümich, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Kommentar, § 32 EStG Anm. 88; Jachmann in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 32 Rdnr. C 26; Kanzler in Herrmann/Heuer/ Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Kommentar, § 32 EStG Anm. 103; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 32 EStG Anm. 421). Diese Gleichstellung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn das einen Ausbildungsplatz suchende Kind diesen im Erfolgsfall auch antreten könnte. Der Unterschied zu dem in Ausbildung befindlichen Kind muss allein in dem Mangel der Verfügbarkeit eines Ausbildungsplatzes liegen. Der Beginn oder die Fortsetzung der Ausbildung dürfen nicht an anderen Umständen als diesem scheitern. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG liegen demnach nicht vor, wenn das Kind --die Verfügbarkeit des Ausbildungsplatzes unterstellt-- diesen ohnehin nicht antreten könnte, weil es die objektiven Anforderungen dafür nicht erfüllt oder es aus anderen Gründen am Antritt gehindert wäre. So liegt es im Streitfall. Unabhängig von der Frage, ob T die Einschreibefrist für den angebotenen STUDIENPLATZ für das Wintersemester 1997/98 einhalten konnte, war sie aus anderen Gründen gehindert, das Studium zu diesem Zeitpunkt aufzunehmen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG hatte sich T ab Anfang Oktober 1997 verpflichtet, bis Mai 1998 als Fremdsprachenassistentin in Frankreich tätig zu sein. Diese Disposition der T, und nicht der Mangel eines STUDIENPLATZES, war der Grund dafür, dass T ihre Ausbildung zunächst nicht fortsetzen konnte. Sofern die Revision demgegenüber nunmehr vorträgt, T habe die Tätigkeit in Frankreich jederzeit aufgeben können und im Falle des Erhaltes eines STUDIENPLATZES auch aufgeben wollen, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 118 Abs. 2 FGO nicht mehr berücksichtigt werden kann.

b) T erfüllte in der Zeit von November 1997 bis Juni 1998 auch nicht den Tatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG. Danach wird ein Kind für das Kindergeld berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird.

aa) Der Aufenthalt der T in Frankreich und ihre Tätigkeit als Fremdsprachenassistentin an einer französischen Schule in der Zeit von Oktober 1997 bis Mai 1998 waren nicht als Teil ihrer Berufsausbildung anzusehen.

In Berufsausbildung befindet sich, wer sein Berufsziel noch nicht erreicht hat, sich aber ernstlich darauf vorbereitet (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 23. April 1997 VI R 135/95, BFH/NV 1997, 655, m.w.N.). Der Vorbereitung auf ein Berufsziel dienen alle Maßnahmen, bei denen es sich um den Erwerb von Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen handelt, die als Grundlagen für die Ausübung des angestrebten Berufs geeignet sind. Es kommt nicht darauf an, ob die Ausbildungsmaßnahme in einer Ausbildungs- oder Studienordnung vorgeschrieben ist oder --in Ermangelung einer solchen Regelung-- jedenfalls dem Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten dient, die für den angestrebten Beruf zwingend notwendig sind. Den Eltern und dem Kind steht bei der Gestaltung der Ausbildung vielmehr ein weiter Entscheidungsspielraum zu (BFH-Urteil vom 14. Januar 2000 VI R 11/99, BFHE 191, 51, 52, BStBl II 2000, 199, 200). Gleichwohl erfüllt nicht jeder Auslandsaufenthalt, der zu einer Verbesserung der Kenntnisse in der jeweiligen Landessprache führt, den Tatbestand der Berufsausbildung. Sprachaufenthalte im Ausland können vielmehr nur dann als Berufsausbildung anerkannt werden, wenn sie entweder mit anerkannten Formen der Berufsausbildung verbunden sind (z.B. Besuch eines Colleges oder einer Universität als Schüler bzw. Student) oder --wie dies z.B. bei einem Sprachaufenthalt im Rahmen eines Au-pair-Verhältnisses häufig der Fall ist-- von einem theoretisch-systematischen Sprachunterricht begleitet werden, der mit Rücksicht auf seinen Umfang den Schluss auf eine hinreichend gründliche (Sprach-) Ausbildung rechtfertigt (Senatsurteil vom 19. Februar 2002 VIII R 83/00, BFHE 198, 192, BStBl II 2002, 469).

T erhielt nach den Feststellungen des FG während ihres Aufenthaltes in Frankreich selbst keinen theoretisch-systematischen Sprachunterricht. Sie besuchte auch keine Schule oder Universität als Schülerin oder Studentin. Vielmehr gab sie als Fremdsprachenassistentin Deutschunterricht. Die Erteilung von Deutschunterricht ist jedoch dem Besuch einer Schule oder Universität oder einer theoretisch-systematischem Sprachausbildung nicht gleichzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass die Tätigkeit eines Anglistikstudenten als Fremdsprachenassistent von der Rechtsprechung als eine Maßnahme der Berufsausbildung angesehen worden ist (BFH-Urteil in BFHE 191, 51, 53, BStBl II 2000, 199, 200). In dem entschiedenen Fall diente die Tätigkeit nicht nur der sprachlichen, sondern auch der pädagogischen Ausbildung des Kindes, das den Lehrberuf anstrebte. T beabsichtigte demgegenüber, Politikwissenschaft zu studieren. Es ist nichts dafür vorgetragen und auch nicht ersichtlich, inwieweit die Tätigkeit als Fremdsprachenassistentin dafür in weiter gehender Weise als durch den Erwerb von Sprachkenntnissen förderlich sein könnte. Insoweit fehlt es aber an dem von der Rechtsprechung geforderten theoretisch-systematischen Sprachunterricht von wöchentlich mindestens 10 Stunden (Senatsurteil in BFHE 198, 192, BStBl II 2002, 469).

bb) Für den Monat Juni 1998 hat die Klägerin keine Umstände vorgetragen, die erkennen ließen, dass die T sich in einer Berufsausbildung befand. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.

c) Schließlich war T im Juni 1998 auch nicht gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG als ein Kind, das sich in einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befindet, zu berücksichtigen, denn die bis Mai 1998 andauernde Tätigkeit als Fremdsprachenassistentin war aus den unter 2.b)aa) genannten Gründen nicht als Ausbildungsabschnitt im Sinne dieser Vorschrift anzusehen.

(STUDIENPLATZTAUSCH)

Zur Genehmigung eines STUDIENPLATZTAUSCHES.

KMK-HSchR/NF 11C Nr 20 (Gründe)

NVwZ-RR 2004, 35-36 (red. Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG München 26. Mai 2003 M 3 E 03.2162 Beschluß

Tatbestand

Mit Bescheid der Zentralen Vergabestelle für Studienplätze (ZVS) vom 4. April 2003 erhielt die Antragstellerin zu 1 die Zulassung für den Vorklinischen Studienabschnitt im Studiengang Medizin am Studienort Göttingen zum Sommersemester 2003; dem Antragsteller zu 2 wurde mit Bescheid der ZVS vom gleichen Tag ein STUDIENPLATZ im Studiengang Humanmedizin am Studienort München ebenfalls zum Sommersemester 2003 zugewiesen. Nachdem sich die Antragsteller über einen Tausch der Studienplätze geeinigt hatten, beantragten sie bei den Universitäten Göttingen und München deren jeweilige Zustimmung zu dem STUDIENPLATZTAUSCH. Während die Georg-August-Universität Göttingen den STUDIENPLATZTAUSCH genehmigte, lehnte die Ludwig-Maximilians-Universität München (im folgenden LMU) mit Bescheiden vom 5. Mai 2003 die Anträge auf STUDIENPLATZTAUSCH ab. Über die hiergegen eingelegten Widersprüche ist noch nicht entschieden.

Mit Beschluss vom 26. Mai 2003 lehnte das Verwaltungsgericht einen Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dahingehend ab, innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist ab Zugang des zu erlassenden Beschlusses den STUDIENPLATZTAUSCH zwischen den Antragstellern zu genehmigen. Einem Anspruch auf Immatrikulation an der LMU stehe bereits Art. 61 Satz 1 Nr. 5 BayHSchG entgegen, da der Antragstellerin zu 1 ein STUDIENPLATZ in Göttingen zugeteilt worden sei. Für den angestrebten STUDIENPLATZTAUSCH sei die Zustimmung der LMU ermessensfehlerfrei verweigert worden, insbesondere würden hierdurch keine Grundrechte verletzt. Härtegründe seien von der Antragstellerin zu 1 nicht glaubhaft gemacht worden.

Mit ihrer Beschwerde beantragen die Antragsteller,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. Mai 2003 aufzuheben und

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu

verpflichten, innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist ab

Zugang des zu erlassenden Beschlusses den STUDIENPLATZTAUSCH zwischen

den Antragstellern zu genehmigen.

Zur Begründung lassen sie im wesentlichen vortragen: Die Regelung in der Immatrikulationssatzung der LMU, wonach ein STUDIENPLATZTAUSCH für das 1. Fachsemester grundsätzlich nicht möglich sei, sei verfassungswidrig. Da der STUDIENPLATZTAUSCH kapazitätsneutral durchgeführt werde, bestehe ein Anspruch der Antragsteller auf STUDIENPLATZTAUSCH aus Art. 12 Abs. 1 GG, was insbesondere bei einem Tausch mit dem Ziel eines STUDIENPLATZES an einer Wohnort-Universität der Fall sei. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, die genannte Regelung bezwecke, dass die an objektive Kriterien gebundene STUDIENPLATZVERTEILUNG durch die ZVS zumindest bei Studienbeginn den Vorrang haben solle, treffe nicht zu. Mit der Verteilung der zulassungsbeschränkten Studienplätze ende das Verfahren bei der ZVS. Die im Rahmen eines STUDIENPLATZTAUSCHES mögliche Änderung des Studienortes unterliege nicht mehr den Einschränkungen des Verfahrens der ZVS. Es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, warum der STUDIENPLATZTAUSCH nur im 1. Semester unzulässig sein solle. Die Verweigerung eines STUDIENPLATZTAUSCHES bei Vorliegen eines Ortsbindungsinteresses verstoße im Übrigen auch gegen Art. 6 Abs. 1 GG, da die Eltern mit unnötigen Kosten belastet würden. Die genannte Regelung in der Immatrikulationssatzung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, den Handel mit Studienplätzen zu erschweren. Abgesehen davon, dass ein solcher gar nicht feststehe, habe sich der Antragsteller zu 2 entsprechend der einschlägigen Regelung in der Immatrikulationssatzung verpflichtet, gegebenenfalls im Zusammenhang mit dem STUDIENPLATZTAUSCH erhaltene Zahlungen zurückzugewähren. Da diese Regelung nach Ansicht der LMU ausreiche, einen Handel in höheren Semestern zu erschweren, sei nicht nachvollziehbar und liege auch kein sachlicher Grund dafür vor, dass diese Regelung bei Erstsemestern nicht ausreiche, sondern insoweit ein STUDIENPLATZTAUSCH insgesamt ausgeschlossen werde. Wenn die LMU den Handel mit Studienplätzen schon erschweren wolle, müsse sie im Rahmen der Gleichbehandlung des Art. 3 Abs. 1 GG diesen dann nicht nur im 1. Semester, sondern auch in höheren Semestern erschweren.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, ein STUDIENPLATZTAUSCH sei schon aus Rechtsgründen nicht möglich. Ein solcher scheide nämlich nach der Immatrikulationssatzung auch dann aus, wenn die Tauschpartner nicht in "demselben Studiengang" endgültig für das gesamte Studium zugelassen worden seien. Die Antragstellerin zu 1 habe einen TEILSTUDIENPLATZ der Medizin in Göttingen zugeteilt bekommen, sie habe deshalb keine endgültige Zulassung für das gesamte Medizinstudium erhalten. Dagegen habe der Antragsteller zu 2 von der ZVS einen VOLLSTUDIENPLATZ an der LMU zugewiesen bekommen. Bei der Gegenüberstellung eines Voll- mit einem sog. risikobehafteten TEILSTUDIENPLATZ handle es sich nicht um denselben Studiengang.

Im Übrigen weist die LMU auf folgendes hin: Die Verteilung der Studienplätze durch die ZVS sei bundeseinheitlich geregelt und entziehe sich damit gänzlich dem Einfluss der Universität, die nicht eigenständig Studenten aufgrund ihrer Heimatnähe bevorzugen dürfe, sondern an die Entscheidung der ZVS gebunden sei. Die Ermessensausübung dürfe sich keinesfalls über diese gesetzlich verankerten Vorgaben hinwegsetzen. Im Übrigen habe die Antragstellerin zu 1 keinen Antrag auf bevorzugte Berücksichtigung des gewünschten Studienorts bei der ZVS gestellt; darüber hinaus habe sie die Entscheidung der ZVS über die Verteilung der Antragsteller bestandskräftig werden lassen. Ein sachlicher Differenzierungsgrund zwischen den Erst- und den nachfolgenden Semestern folge daraus, dass die ZVS für die Vergabe der Studienplätze in den bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen ausschließlich für das 1. Semester zuständig sei, während in den höheren Fachsemestern die Zulassung von den Universitäten selbst vollzogen werde. Aus Art. 12 Abs. 1 GG folge kein uneingeschränkter Anspruch auf einen bestimmten Studienort. Selbst wenn man unterstellen wolle, dass die Zuteilung eines heimatfernen Studienorts ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 6 GG wäre, so beträfe dieser Einwand schon das Verfahren bei der ZVS. Hintergrund der Regelung, wonach ein STUDIENPLATZTAUSCH im 1. Fachsemester grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sei die Unterbindung eines rechtswidrigen Handels mit Studienplätzen. Dass ein solcher stattfinde, folge schon aus einer Reihe von Presseveröffentlichungen, die die LMU vorgelegt habe. Auch andere Universitäten würden inzwischen dazu übergehen, gerade wegen des florierenden Handels mit Studienplätzen in Medizin dem STUDIENPLATZTAUSCH im 1. Fachsemester nicht mehr zuzustimmen. Gerade im 1. Semester sei das Interesse an einem STUDIENPLATZTAUSCH besonders groß, weshalb hier die Anfälligkeit für einen illegalen Tauschhandel deutlich stärker zu Tage trete. Darin liege der sachliche Differenzierungsgrund für den grundsätzlichen Ausschluss des STUDIENPLATZTAUSCHES im 1. Fachsemester gegenüber den höheren Semestern.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerden sind unbegründet, das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Der Senat konnte deshalb Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags des Antragstellers zu 2 hintan stellen.

Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass ein Rechtsanspruch auf Immatrikulation an der LMU im Studiengang Medizin im 1. Fachsemester für die Antragstellerin zu 1 nicht besteht, da gemäß Art. 61 Satz 1 Nr. 5 BayHSchG die Immatrikulation zu versagen ist, wenn der Studienbewerber in einem zulassungsbeschränkten Studiengang über keinen ihm von der ZVS an der LMU zugewiesenen STUDIENPLATZ verfügt.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats gewährt allerdings Art. 12 Abs. 1 GG neben dem Anspruch auf Zulassung zum gewünschten Studienfach grundsätzlich auch einen Anspruch auf freie Wahl und damit auch einen Wechsel des Studienortes. Deshalb besteht für die Studenten bzw. Studierwilligen neben der Möglichkeit, sich an einer anderen Hochschule um die Zulassung in einem höheren Fachsemester zu bewerben, vom Grundsatz her auch die Möglichkeit, in einem Fach mit Zulassungsbeschränkung zu versuchen, das Ziel des Ortswechsels durch einen Tausch des STUDIENPLATZES mit dem eines Studenten einer anderen Hochschule zu erreichen. Da dadurch aber eine ähnliche Wirkung auf das durch die Zulassungsregelungen geschaffene Gefüge der STUDIENPLATZAUSNÜTZUNG bewirkt wird wie im Falle des Ortswechsels, bedarf ein solcher Tausch der Genehmigung durch die beteiligten Hochschulen. Diese Genehmigung steht als gesetzlich nicht geregelte Verwaltungstätigkeit im Ermessen der Hochschulen (BayVGH vom 5.10.1995 NVwZ 1996, 1238). Wegen der Ähnlichkeit der Sachlage ist dieses Ermessen an den Grundsätzen des § 12 Abs. 1 Satz 1 der Hochschulvergabeverordnung vom 16.5.1994 (GVBl S. 407) auszurichten, um das Gefüge der Kapazitätsauslastung zu wahren. Die daraus folgende Einschränkung des STUDIENPLATZTAUSCHES ist verfassungsrechtlich unbedenklich, da durch die Vorschriften der Hochschulvergabeverordnung der Zulassungsanspruch des Studenten in verfassungskonformer Weise begrenzt wird (BayVGH a.a.O., 1239; BayVGH vom 19.11.1990 BayVBl 1991, 249).

Unter Beachtung dieser Grundsätze gilt hier folgendes: Die LMU hat ihr Ermessen im Hinblick auf die Zustimmung zu einem STUDIENPLATZTAUSCH in ihrer Immatrikulations-, Rückmelde- und Exmatrikulationssatzung (Immatrikulationssatzung) vom 9. Mai 1997 (KWMBl II S. 797), zuletzt geändert am 2. August 2000 (KWMBl II S. 1161), dahingehend konkretisiert, dass sie einem STUDIENPLATZTAUSCH grundsätzlich nur zustimmt, wenn die Tauschpartner in demselben Studiengang endgültig für das gesamte Studium zugelassen worden und für dasselbe Semester immatrikuliert sind (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 Hs. 1). Weiterhin ist ein STUDIENPLATZTAUSCH für das 1. Fachsemester grundsätzlich ausgeschlossen (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 Hs. 2).

1. Für den begehrten STUDIENPLATZTAUSCH der Antragsteller fehlt es bereits an der erstgenannten Voraussetzung, da der Antragstellerin zu 1 lediglich ein TEILSTUDIENPLATZ der Medizin zugewiesen wurde, während der Antragsteller zu 2 einen VOLLSTUDIENPLATZ erhalten hat. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei einer Gegenüberstellung eines Voll- mit einem sog. risikobehafteten TEILSTUDIENPLATZ überhaupt um denselben Studiengang handelt, was die LMU verneint, wurde die Antragstellerin zu 1 jedenfalls nicht endgültig für das gesamte Medizinstudium zugelassen, wie es § 7 Abs. 3 Nr. 1 Hs. 1 Immatrikulationssatzung fordert. Denn ein TEILSTUDIENPLATZ wird lediglich im Sinne einer Zulassung für den ersten Teil des Studienganges ohne Anspruch auf ein Weiterstudium nach Abschluss dieses Teils gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayHSchG gewährt, so dass die Fortsetzung des Studiums im zweiten klinischen Studienabschnitt nicht gewährleistet ist. Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass der auswärtige Bewerber, hier der Antragsteller zu 2, mit seinem Antrag auf STUDIENPLATZTAUSCH sein Einverständnis mit der Übernahme des Risikos, nach dem Bestehen der ärztlichen Vorprüfung sein Studium nicht fortsetzen zu können, erklärt. Nach alledem hat der Senat nach summarischer Überprüfung im Eilverfahren keine offensichtlichen Zweifel an der Rechtswirksamkeit des § 7 Abs. 3 Nr. 1 Hs. 1 Immatrikulationssatzung, so dass der STUDIENPLATZTAUSCH zwischen den Antragstellern bereits aus diesem Grund unzulässig sein dürfte. Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass die LMU den genannten Ablehnungsgrund im Bescheid vom 5. Mai 2003 nicht ausdrücklich erwähnt hat, da es sich insoweit um ein Tatbestandsmerkmal des § 7 Abs. 3 Nr. 1 Hs. 1 Immatrikulationssatzung handelt, bei dessen Nichtvorliegen die Zustimmung - grundsätzlich (siehe hierzu unten 3) - zu verweigern ist. Im Übrigen hat sich die LMU nicht nur im Beschwerdeverfahren, sondern auch im Verfahren 1. Instanz hierauf berufen.

2. Ohne dass es noch darauf ankäme, weist der Senat darauf hin, dass es jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden ermessensfehlerfrei erscheint, einen STUDIENPLATZTAUSCH für das 1. Fachsemester abzulehnen. Unabhängig von der Frage, ob die Auffassung der LMU, der Tauschhandel mit Studienplätzen (in Medizin) für das 1. Fachsemester solle vom Grundsatz her verhindert werden, ein zulässiges hochschulpolitisches Ziel darstellt, sind die Erwägungen der LMU im vorliegenden Fall nicht ermessensfehlerhaft. Nachvollziehbar führt sie im Schriftsatz vom 23. Mai 2003 an das Verwaltungsgericht München aus, dass die Antragstellerin zu 1 im ZVS-Auswahlverfahren den Ortswunsch München nicht durch einen Sonderantrag auf bevorzugte Berücksichtigung gegenüber der ZVS untermauert und den Zulassungsbescheid der ZVS hat bestandskräftig werden lassen. Jedenfalls insoweit erscheint die Erwägung der LMU, die Antragstellerin zu 1 habe damit ihr Einverständnis sowohl mit der Zuweisung des TEILSTUDIENPLATZES als auch des Studienortes zu erkennen gegeben, weshalb die faktisch nachträgliche Rückgängigmachung dieser Entscheidung der ZVS durch STUDIENPLATZTAUSCH widersprüchlich sei, als nicht ermessensfehlerhaft.

3. Die Antragstellerin zu 1 hat auch keine Härtegründe glaubhaft gemacht. Sie hat zwar in ihrem "Härtefallantrag" an die LMU geltend gemacht, ihrer 89 Jahre alten Großtante, die sich Ende Dezember 2002 einen Schenkelhalsbruch zugezogen habe, zur Seite stehen zu müssen. Laut Aktenvermerk des Sachbearbeiters der LMU hat die Antragstellerin zu 1 jedoch auf dessen Hinweis, es lägen keine Unterlagen zur Glaubhaftmachung bei, geantwortet, "dass der vorgetragene Grund ja sowieso wohl kaum als Härtefall durchgehen würde". Auch den von ihrem Bevollmächtigten vorgetragenen Härtegrund "wirtschaftliche Gründe" habe sie auf Nachfrage des Sachbearbeiters nicht durch Vorlage entsprechender Unterlagen glaubhaft machen wollen, da man aus familiären Gründen hierzu nichts offen legen wolle. Im Übrigen wurden weder im Verfahren erster Instanz noch im Beschwerdeverfahren entsprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt.

Nach alledem waren die Beschwerden mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Der für das Eilverfahren halbe Regelstreitwert von 2.000 Euro (§ 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 GKG) war unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für jeden Antragsteller, festzusetzen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(Erlass einer eA: Einbeziehung der Beschwerdeführerin in die noch ausstehenden Entscheidungen des VG über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Humanmedizin)

1. Zu den Voraussetzungen des Erlasses einer eA nach BVerfGG § 32 Abs 1, insbesondere zu der gebotenen Folgenabwägung vgl BVerfG, 1991-07-09, 1 BvR 986/91, BVerfGE 84, 286 <288>; st Rspr.

2. Hier:

2a. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet, da zu klären sein wird, ob es mit GG Art 19 Abs 4 vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach VwGO § 123 Abs 1 S 2 davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz für die Zulassung zum Humanmedizinstudium bei mangelhafter Ausnutzung von Ausbildungskapazitäten vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird, obwohl das VG regelmäßig nicht alsbald entscheidet, um den Antragstellern die Teilnahme am laufenden Semester noch zu ermöglichen.

2b. Die Gründe für den Erlass der eA überwiegen, da sonst der Beschwerdeführerin die Chance genommen würde, einen STUDIENPLATZ aufgrund gegebenenfalls freistehender Kapazitäten zu bekommen, während die Rechtsschutzgewähr für die übrigen Studienbewerber bei einer Beteiligung einer weiteren Bewerberin im noch ausstehenden Verteilungsverfahren nicht nennenswert ins Gewicht fällt und für die Universität Hamburg derzeit keine Nachteile erkennbar sind, weil die noch freien Kapazitäten nicht von der Anzahl der Bewerber abhängen.

3. Vgl auch eA des BVerfG, 2003-02-04, 1 BvR 89/03, NVwZ 2003, 857.

**vorgehend Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 2003-02-27 3 Nc 143/02 Beschluß

vorgehend VG Hamburg 28. Oktober 2002 12 VG Z 2395/2002 Beschluß

Tenor

Es wird angeordnet, dass der Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. Oktober 2002 in die noch ausstehenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Hamburg über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Humanmedizin aufgrund mangelhafter Nutzung von Ausbildungskapazitäten durch die Universität Hamburg im Wintersemester 2002/2003 einbezogen wird.

Gründe

Die Beschwerdeführerin begehrt die Zuweisung eines STUDIENPLATZES im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren.

1. Die Beschwerdeführerin bewarb sich bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) um einen STUDIENPLATZ im Fach Humanmedizin für das Wintersemester 2002/03. Ihr Antrag wurde abgelehnt; auch im Nachrückverfahren konnte ihr kein STUDIENPLATZ zugeteilt werden. Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 - das Semester hatte am 21. Oktober 2002 begonnen - beantragte die Beschwerdeführerin bei der Universität H. die Zulassung zum Studium im Fach Humanmedizin außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Gleichzeitig wurde beim Verwaltungsgericht ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf vorläufige Zulassung zum Humanmedizinstudium an der Universität H., gestellt. Die Beschwerdeführerin begründete ihr Begehren mit der mangelhaften Ausnutzung von Ausbildungskapazitäten. Die Universität H. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 28. Oktober 2002 ab. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden worden.

Ebenfalls am 28. Oktober 2002 hat das Verwaltungsgericht Hamburg den Eilantrag mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin könne keinen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geltend machen. Eine einstweilige Anordnung zum Schutz eines semesterbezogenen Zulassungsanspruchs sei nicht notwendig, wenn der Studienbewerber den Antrag an das Gericht erst nach Beginn der Vorlesungen im Bewerbungssemester stelle, da er dann nicht das seinerseits Erforderliche und Mögliche veranlasst habe, damit er das Studium in dem von ihm gewünschten Ausbildungssemester noch mit Aussicht auf Erfolg aufnehmen könne.

Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde der Beschwerdeführerin wies das Hamburgische Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 27. Februar 2003 unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung zum fehlenden Anordnungsgrund bei Antragsstellung nach Semesterbeginn zurück.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, ihr Anspruch auf effektiven Rechtschutz werde verletzt. Die von den Verwaltungsgerichten festgesetzten Bewerbungsstichtage zum Vorlesungsbeginn seien willkürlich, insbesondere wenn der Antrag nur wenige Tage nach Vorlesungsbeginn bei Gericht eingehe und das Verwaltungsgericht bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch immer nicht über die "rechtzeitig" gestellten Anträge entschieden habe.

3. Zusammen mit der Verfassungsbeschwerde hat die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, um noch an den unmittelbar bevorstehenden Vergabeentscheidungen beim Verwaltungsgericht teilnehmen zu können.

4. Wegen der besonderen Dringlichkeit hat die Kammer gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG davon abgesehen, den Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

5. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Verfahrens muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (stRspr; vgl. BVerfGE 84, 286 <288>).

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Die Beschwerdeführerin kann nicht darauf verwiesen werden, zunächst das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Hauptsache durchzuführen. Hier steht prozessuales Vorgehen im Eilrechtsschutz in Frage, welches der Natur der Sache nach im Hauptsacheverfahren keiner Klärung zugeführt werden kann.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird vor allem die Frage zu klären sein, ob es mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird, obwohl das Verwaltungsgericht beim Scheitern der auf eine unstreitige Erledigung abzielenden Vorgespräche mit der Universität regelmäßig nicht alsbald entscheidet, um den Antragstellern die Teilnahme am laufenden Semester noch zu ermöglichen.

Die danach gebotene Abwägung der eintretenden Folgen fällt zugunsten der Beschwerdeführerin aus.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, würde der Beschwerdeführerin die Chance genommen, einen STUDIENPLATZ aufgrund gegebenenfalls freistehender Kapazitäten zu bekommen. Dies trifft sie umso härter, als auch die Zuteilung eines STUDIENPLATZES im laufenden Sommersemester ungewiss ist. Nachdem ohnehin ein erheblicher Überhang an Bewerbern für die noch durch die Universität H. zu vergebenden Studienplätze gegeben ist, wiegt der für die Beschwerdeführerin entstehende Nachteil bedeutend schwerer als die Nachteile, die entstünden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen, die Verfassungsbeschwerde aber später zurückgewiesen würde. Insoweit sind die Interessen der übrigen Bewerber sowie der Universität H. berührt. Die Rechtsschutzgewähr für die übrigen nach Auskunft des Verwaltungsgerichts noch rund 300 Studienbewerber fällt jedoch bei einer Beteiligung einer weiteren Bewerberin im noch ausstehenden Verteilungsverfahren nicht nennenswert ins Gewicht; denn es geht lediglich um eine relative Minderung der Erfolgschancen für alle. Für die Universität H. sind derzeit keine Nachteile erkennbar, weil die noch freien Kapazitäten nicht von der Anzahl der Bewerber abhängen.

(Vorläufige Zulassung außerhalb festgesetzter Kapazität; Zurückverweisung im Eilverfahren)

Leitsatz

1. Im einstweiligen Anordnungsverfahren betreffend die vorläufige Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität darf das Rechtsschutzinteresse nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der STUDIENPLATZBEWERBER habe sich vor der Stellung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung nicht erfolglos bei der ZVS um einen STUDIENPLATZ im fraglichen Fachgebiet bemüht.

2. Zur Frage einer Zurückverweisung im einstweiligen Anordnungsverfahren.

ESVGH 53, 168-170 (Leitsatz und Gründe)

KMK-HSchR/NF 11C Nr 17 (Leitsatz und Gründe)

DÖV 2003, 730-731 (Leitsatz und Gründe)

NVwZ-RR 2003, 756 (Leitsatz und Gründe)

weitere Fundstellen

NJW 2003, 3435 (Leitsatz)

WissR 2003, 365 (Leitsatz)

**vorgehend VG Gießen 4. Februar 2003 3 MM 3953/02.W2

Gründe

Die rechtzeitig erhobene und auch sonst zulässige Beschwerde führt in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht, wobei das Verwaltungsgericht entsprechend § 130 Abs. 3 VwGO an die rechtliche Beurteilung der Beschwerdeentscheidung gebunden ist (vgl. zur möglichen Zurückverweisung im gerichtlichen Studienzulassungsverfahren Hess. VGH, Beschluss vom 15. März 2002 - 8 WX 407/02.S2.T -, insoweit nicht abgedruckt in NVwZ-RR 2002, 750).

Die Voraussetzungen des entsprechend anzuwendenden § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen vor. Das Verwaltungsgericht hat noch nicht in der Sache selbst entschieden; auch hat ein Beteiligter - hier die antragstellende Partei - die Zurückverweisung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hätte darüber entscheiden müssen, ob die antragstellende Partei einen Anordnungsanspruch auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin gegen die Antragsgegnerin nach Maßgabe des in der an das Verwaltungsgericht gerichteten Antragsschrift gestellten Antrags hat. Es durfte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mit der sinngemäßen Begründung ablehnen, es fehle zum Entscheidungszeitpunkt an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da die antragstellende Partei nicht glaubhaft gemacht habe, sich vor Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erfolglos bei der ZVS um einen STUDIENPLATZ im fraglichen Fachgebiet bemüht zu haben.

In der Beschwerdeschrift vom 18. Februar 2003 wird zu Recht auf die Bedeutung und die Funktion des Grundrechts auf freien Hochschulzugang aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - und "das verschiedene System der ZVS-Vergabe VO und der außerkapazitären Studienplätze ... und die Regelungssystematik" hingewiesen. Es kann insofern dahinstehen, ob - wie die antragstellende Partei vortragen lässt - Studienplätze außerhalb der Kapazität gegenüber Studienplätzen innerhalb der Kapazität ein "aliud", also "etwas anderes" sind. Immerhin ist in jedem der beiden Fälle - zum einen gegenüber der ZVS und zum anderen gegenüber der einzelnen Hochschule - Ziel eines Antrags, überhaupt einen STUDIENPLATZ zu erhalten. Dies ändert aber nichts daran - und dies ist entscheidend -, dass nach der oben angesprochenen Regelungssystematik zwei Verfahrenswege bestehen, die zu diesem Ziel führen können. Zum einen kann der STUDIENPLATZBEWERBER sich bei der ZVS um einen STUDIENPLATZ innerhalb der Kapazität bemühen. Zum anderen kann er bei der Hochschule einen Antrag auf Vergabe eines STUDIENPLATZES außerhalb der Kapazität stellen. Beide Verfahrenswege stehen in keinem Rangverhältnis zueinander. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgebot jedem hochschulreifen Bewerber an sich ein Recht auf Zulassung zum Studium seiner Wahl gewährleistet und dass sich absolute Zulassungsbeschränkungen am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegen, sowie, dass im Falle von Zulassungsbeschränkungen eine Auswahl zwischen "prinzipiell Gleichberechtigten" vorzunehmen sei (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 - BVerfGE 33, 303 ff., 329 ff.; Beschluss vom 9. April 1975 - 1 BvR 344/73 - BVerfGE 39, 258 ff., 269 ff.). Dies bedeutet, dass der Zulassungsanspruch unabhängig von Rangziffern bzw. unabhängig von einer Beteiligung an einem Vergabeverfahren besteht (vgl. BVerfGE 39, 272; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., 1986, S. 374, Rdnr. 955; Bahro/Berlin/Hübenthal, Das Hochschulzulassungsrecht, Kommentar, 3. Aufl., 1994, S. 382, Rdnr. 18). Beansprucht der Studienbewerber einen STUDIENPLATZ außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl, so ist er deshalb nicht darauf angewiesen, sich an dem Auswahlverfahren zu beteiligen, das für die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl bestimmt ist (vgl. Finkelnburg/Jank, a.a.O., S. 374, Rdnr. 955). Bewirbt sich beispielsweise ein STUDIENPLATZANWÄRTER, der keinen Antrag bei der ZVS gestellt hat, bei der Hochschule als einziger Antragsteller um einen freien STUDIENPLATZ, so hat er nach allem gegen die Hochschule einen Anspruch, auf diesen STUDIENPLATZ zugelassen zu werden. Dieser - verfassungsrechtlich begründete - Anspruch kann nicht durch eine Verneinung des Rechtsschutzinteresses zunichte gemacht werden, wenn der STUDIENPLATZBEWERBER gezwungen ist, zur Durchsetzung seines Anspruchs verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zu suchen. Auch in einem derartigen Fall dürfen die Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse unter Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht überspannt werden. An das Rechtsschutzinteresse ist kein strenger Maßstab anzulegen; es ist vielmehr im Zweifel zu bejahen (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 4. Februar 1993 - 2 N 11/93 - LKV 1994, 225).

Die Sache ist in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, da nur so sichergestellt wird, dass die antragstellende Partei die gleichen Chancen auf einen STUDIENPLATZ in dem begehrten Fach erhält wie die anderen Studienbewerber, die sich beim Verwaltungsgericht um eine einstweilige Anordnung mit gleicher Zielrichtung bemüht haben (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 15. März 2002, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung bleibt dem Verwaltungsgericht vorbehalten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 2003, Rdnr. 3 zu § 150; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., 1998, Rdnr. 499 m.w.N.).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3, 14 Gerichtskostengesetz - GKG -.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

(Erlass einer eA: Parallelentscheidung)

1. Parallelentscheidung zum Beschluss des BVerfG von 2003- 02-04, 1 BvR 89/03, der vollständig dokumentiert ist.

2. Hier: Einbeziehung des Beschwerdeführers in die noch ausstehenden Verhandlungen des VG mit dem Ziel einer außergerichtlichen Einigung über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Zahnmedizin.

**vorgehend VG Greifswald 30. Dezember 2002 2 C 3102/02 Beschluß

Tenor

Es wird angeordnet, den Beschwerdeführer in die noch anstehenden Verhandlungen des Verwaltungsgerichts Greifswald mit dem Ziel einer außergerichtlichen Einigung über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Zahnmedizin aufgrund mangelhafter Nutzung von Ausbildungskapazitäten durch die Universität Greifswald im Wintersemester 2002/2003 einzubeziehen.

Gründe

Der Beschwerdeführer begehrt die Zuweisung eines STUDIENPLATZES im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren.

1. Der Beschwerdeführer bewarb sich bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) um einen STUDIENPLATZ im Fach Zahnmedizin für das Wintersemester 2002/2003. Sein Antrag wurde abgelehnt; auch im Nachrückverfahren konnte ihm kein STUDIENPLATZ zugeteilt werden. Unmittelbar nach dem weiteren Ablehnungsbescheid, den die ZVS am Tag des Semesterbeginns in Greifswald verschickte, beantragte der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Zulassung zum Zahnmedizinstudium an der Universität Greifswald. Er begründete sein Begehren mit der mangelhaften Ausnutzung von Ausbildungskapazitäten an der Universität.

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Beschwerdeführer könne keinen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geltend machen. In hochschulzulassungsrechtlichen Fällen sei eine einstweilige Anordnung nicht erforderlich, wenn der Studienbewerber es versäume, selbst das ihm Mögliche zu tun, um noch mit Erfolg am Studium teilnehmen zu können. Dazu gehöre auch, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Zulassung zum Studium so rechtzeitig zu stellen, dass im Falle einer für den Studienbewerber positiven Gerichtsentscheidung ein sinnvolles Studium in dem fraglichen Semester noch möglich sei. Anderenfalls könne eine Eilbedürftigkeit nicht bejaht werden. Ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liege daher nicht mehr vor, wenn der vorläufige Rechtsschutz erst nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen werde. Da vorliegend der Eilrechtsschutzantrag erst vier Tage nach Semesterbeginn eingegangen sei, sei ein Anordnungsgrund nicht gegeben.

2. Mit der gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, sein Anspruch auf effektiven Rechtschutz werde verletzt. Prozessuale Erwägungen dürften nicht ohne sachliche Rechtfertigung grundrechtlich geschützte Rechtspositionen vernichten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb gerade der - an den einzelnen Universitäten ganz unterschiedliche - erste Vorlesungstag als Stichtag für die Bejahung oder Verneinung der Eilbedürftigkeit gewählt werde, wenn ein Gericht - wie das hier angegangene Verwaltungsgericht - nach Semesterbeginn regelmäßig immer drei Monate zuwarte, bevor Vergleichsgespräche mit der Universität und den noch verbliebenen Bewerbern geführt würden. Unter diesen Umständen könne von den Studienbewerbern nicht zum Beweis der Dringlichkeit eine Antragstellung vor Abschluss des ZVS-Verfahrens verlangt werden, um den Anordnungsgrund zu belegen. Denn ein sinnvolles Studium im Wintersemester scheitere nicht am Datum des Antrags, sondern am Zeitablauf bei Gericht. Das Verwaltungsgericht habe in den Vorjahren mit einer Bearbeitung aller im Herbst eingegangenen Kapazitätenklagen stets bis zum Februar des Folgejahres gewartet und sodann im Wege eines Vergleichs die noch freien Studienplätze verteilt. Auch im vorliegenden Fall sei vom Gericht bis Mitte Januar 2003 noch kein Eilantrag terminiert worden.

Gleichzeitig regt der Beschwerdeführer den Erlass einer einstweiligen Anordnung an, um noch in die Vergleichsverhandlungen des Verwaltungsgerichts im Februar 2003 einbezogen zu werden. Eine Erschöpfung des Rechtswegs könne nicht abgewartet werden. Noch im Januar 2002 habe das zuständige Oberverwaltungsgericht die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts bestätigt.

3. Wegen der besonderen Dringlichkeit hat die Kammer gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG davon abgesehen, den Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

4. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Verfahrens muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (stRspr; vgl. BVerfGE 84, 286 <288>).

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verneinen, wenn der Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium nach Semesterbeginn eingeht, kann vorliegend gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG von der grundsätzlich erforderlichen Rechtswegerschöpfung abgesehen werden. Trotz dieser Rechtsprechung kam eine Rüge des Verfassungsverstoßes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht, da ein solcher vor Erlass der angegriffenen Entscheidung noch nicht vorlag. Der Beschwerdeführer kann auch nicht darauf verwiesen werden, zunächst das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Hauptsache durchzuführen. Hier steht prozessuales Vorgehen im Eilrechtsschutz in Frage, welches der Natur der Sache nach im Hauptsacheverfahren keiner Klärung zugeführt werden kann.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird vor allem die Frage zu klären sein, ob es mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird, wenn das angerufene Verwaltungsgericht nicht alsbald entscheidet, um den Antragstellern die Teilnahme am laufenden Semester zu ermöglichen.

Die danach gebotene Abwägung der eintretenden Folgen fällt zugunsten des Beschwerdeführers aus.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, würde dem Beschwerdeführer die Chance genommen, einen STUDIENPLATZ aufgrund gegebenenfalls freistehender Kapazitäten zu bekommen. Dies trifft ihn umso härter, als auch die Zuteilung eines STUDIENPLATZES im kommenden Sommersemester ungewiss ist. Nachdem ohnehin ein erheblicher Überhang an Bewerbern für die noch durch die Universität Greifswald zu vergebenden Studienplätze gegeben ist, wiegt der für den Beschwerdeführer entstehende Nachteil bedeutend schwerer als die Nachteile, die entstünden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen, die Verfassungsbeschwerde aber später zurückgewiesen würde. Insoweit sind die Interessen der übrigen Bewerber sowie möglicherweise der Universität Greifswald berührt. Die Rechtsschutzgewähr für die übrigen Studienbewerber fällt jedoch bei einer Beteiligung nur weniger weiterer Bewerber im noch ausstehenden Vergleichs- oder Verteilungsverfahren nicht nennenswert ins Gewicht; denn es geht lediglich um eine relative Minderung der Erfolgschancen für alle. Für die Universität Greifswald sind derzeit keine Nachteile erkennbar, weil die noch freien Kapazitäten nicht von der Anzahl der Bewerber abhängen.

(Erlass einer eA über die Zuweisung eines STUDIENPLATZES im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren)

1. Zu den Voraussetzungen des Erlasses einer eA nach BVerfGG § 32 Abs 1, insbesondere zu der gebotenen Folgenabwägung vgl BVerfG, 1991-07-09, 1 BvR 986/91, BVerfGE 84, 286 <288>; st Rspr.

2. Hier:

2a. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet, da zu klären sein wird, ob es mit GG Art 19 Abs 4 vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach VwGO § 123 Abs 1 S 2 davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz für die Zulassung zum Humanmedizinstudium bei mangelhafter Ausnutzung von Ausbildungskapazitäten vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird, obwohl das VG regelmäßig nicht alsbald entscheidet, um den Antragstellern die Teilnahme am laufenden Semester noch zu ermöglichen.

2b. Einbeziehung der Beschwerdeführerin in die noch ausstehenden Verhandlungen des VG mit dem Ziel einer außergerichtlichen Einigung über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Humanmedizin.

2c. Die Gründe für den Erlass der eA überwiegen, da sonst der Beschwerdeführerin die Chance genommen würde, einen STUDIENPLATZ aufgrund gegebenenfalls freistehender Kapazitäten zu bekommen, während die Rechtsschutzgewähr für die übrigen Studienbewerber bei einer Beteiligung nur weniger weiterer Bewerber im noch ausstehenden Vergleichs- oder Verteilungsverfahren nicht nennenswert ins Gewicht fällt und für die Universität Greifswald derzeit keine Nachteile erkennbar sind, weil die noch freien Kapazitäten nicht von der Anzahl der Bewerber abhängen.

NVwZ 2003, 857-858 (red. Leitsatz und Gründe)

weitere Fundstellen

WissR 2003, 365 (red. Leitsatz)

Diese Entscheidung wird zitiert von:

BVerfG 5. Februar 2003 1 BvR 109/03 Parallelentscheidung

BVerfG 15. April 2003 1 BvR 710/03 Vergleiche

**vorgehend VG Greifswald 16. Dezember 2002 2 C 3116/02 Beschluß

Tenor

Es wird angeordnet, die Beschwerdeführerin in die noch ausstehenden Verhandlungen des Verwaltungsgerichts Greifswald mit dem Ziel einer außergerichtlichen Einigung über die Vergabe von Studienplätzen im Fach Humanmedizin aufgrund mangelhafter Nutzung von Ausbildungskapazitäten durch die Universität Greifswald im Wintersemester 2002/2003 einzubeziehen.

Gründe

Die Beschwerdeführerin begehrt die Zuweisung eines STUDIENPLATZES im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren.

1. Die Beschwerdeführerin bewarb sich bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) um einen STUDIENPLATZ im Fach Humanmedizin für das Wintersemester 2002/2003. Ihr Antrag wurde abgelehnt; auch im Nachrückverfahren konnte ihr kein STUDIENPLATZ zugeteilt werden. Unmittelbar nach dem weiteren Ablehnungsbescheid, den die ZVS am Tag des Semesterbeginns in Greifswald verschickte, beantragte die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Zulassung zum Humanmedizinstudium an der Universität Greifswald. Sie begründete ihr Begehren mit der mangelhaften Ausnutzung von Ausbildungskapazitäten an der Universität.

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin könne keinen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geltend machen. In hochschulzulassungsrechtlichen Fällen sei eine einstweilige Anordnung nicht erforderlich, wenn der Studienbewerber es versäume, selbst das ihm Mögliche zu tun, um noch mit Erfolg am Studium teilnehmen zu können. Dazu gehöre auch, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Zulassung zum Studium so rechtzeitig zu stellen, dass im Falle einer für den Studienbewerber positiven Gerichtsentscheidung ein sinnvolles Studium in dem fraglichen Semester noch möglich sei. Anderenfalls könne eine Eilbedürftigkeit nicht bejaht werden. Ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liege daher nicht mehr vor, wenn der vorläufige Rechtsschutz erst nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen werde. Da vorliegend der Eilrechtsschutzantrag erst vier Tage nach Semesterbeginn eingegangen sei, sei ein Anordnungsgrund nicht gegeben.

2. Mit der gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, ihr Anspruch auf effektiven Rechtschutz werde verletzt. Prozessuale Erwägungen dürften nicht ohne sachliche Rechtfertigung grundrechtlich geschützte Rechtspositionen vernichten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb gerade der - an den einzelnen Universitäten ganz unterschiedliche - erste Vorlesungstag als Stichtag für die Bejahung oder Verneinung der Eilbedürftigkeit gewählt werde, wenn ein Gericht - wie das hier angegangene Verwaltungsgericht - nach Semesterbeginn regelmäßig immer drei Monate zuwarte, bevor Vergleichsgespräche mit der Universität und den noch verbliebenen Bewerbern geführt würden. Unter diesen Umständen könne von den Studienbewerbern nicht zum Beweis der Dringlichkeit eine Antragstellung vor Abschluss des ZVS-Verfahrens verlangt werden, um den Anordnungsgrund zu belegen. Denn ein sinnvolles Studium im Wintersemester scheitere nicht am Datum des Antrags, sondern am Zeitablauf bei Gericht. Das Verwaltungsgericht habe in den Vorjahren mit einer Bearbeitung aller im Herbst eingegangenen Kapazitätenklagen stets bis zum Februar des Folgejahres gewartet und sodann im Wege eines Vergleichs die noch freien Studienplätze verteilt. Auch im vorliegenden Fall sei vom Gericht bis Mitte Januar 2003 noch kein Eilantrag terminiert worden.

Gleichzeitig regt die Beschwerdeführerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung an, um noch an den Vergleichsverhandlungen des Verwaltungsgerichts im Februar 2003 teilnehmen zu können. Eine Erschöpfung des Rechtswegs könne nicht abgewartet werden. Noch im Januar 2002 habe das zuständige Oberverwaltungsgericht die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts bestätigt.

3. Wegen der besonderen Dringlichkeit hat die Kammer gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG davon abgesehen, den Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

4. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Verfahrens muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (stRspr; vgl. BVerfGE 84, 286 <288>).

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verneinen, wenn der Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium nach Semesterbeginn eingeht, kann vorliegend gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG von der grundsätzlich erforderlichen Rechtswegerschöpfung abgesehen werden. Die Beschwerdeführerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, zunächst das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Hauptsache durchzuführen. Hier steht prozessuales Vorgehen im Eilrechtsschutz in Frage, welches der Natur der Sache nach im Hauptsacheverfahren keiner Klärung zugeführt werden kann.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird vor allem die Frage zu klären sein, ob es mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird, obwohl das Verwaltungsgericht regelmäßig nicht alsbald entscheidet, um den Antragstellern die Teilnahme am laufenden Semester noch zu ermöglichen.

Die danach gebotene Abwägung der eintretenden Folgen fällt zugunsten der Beschwerdeführerin aus.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, würde der Beschwerdeführerin die Chance genommen, einen STUDIENPLATZ aufgrund gegebenenfalls freistehender Kapazitäten zu bekommen. Dies trifft sie umso härter, als auch die Zuteilung eines STUDIENPLATZES im kommenden Sommersemester ungewiss ist. Nachdem ohnehin ein erheblicher Überhang an Bewerbern für die noch durch die Universität Greifswald zu vergebenden Studienplätze gegeben ist, wiegt der für die Beschwerdeführerin entstehende Nachteil bedeutend schwerer als die Nachteile, die entstünden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen, die Verfassungsbeschwerde aber später zurückgewiesen würde. Insoweit sind die Interessen der übrigen Bewerber sowie der Universität Greifswald berührt. Die Rechtsschutzgewähr für die übrigen Studienbewerber fällt jedoch bei einer Beteiligung nur weniger weiterer Bewerber im noch ausstehenden Vergleichs- oder Verteilungsverfahren nicht nennenswert ins Gewicht; denn es geht lediglich um eine relative Minderung der Erfolgschancen für alle. Für die Universität Greifswald sind derzeit keine Nachteile erkennbar, weil die noch freien Kapazitäten nicht von der Anzahl der Bewerber abhängen.

1. Auf einen auf Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität gerichteten Antrag hin kann das Gericht keine Studienplätze zuerkennen, die bereits Gegenstand des Vergabeverfahrens der ZVS sind oder gewesen sind.

2. Das gilt auch für solche Studienplätze, die von der Universität aufgrund einer Nachermittlung der Aufnahmekapazität noch vor dem Beginn des Berechnungszeitraums der ZVS unmittelbar nachgemeldet und von dieser daraufhin in das Vergabeverfahren einbezogen werden, selbst wenn eine förmliche Neufestsetzung im Wege einer Änderung der Zulassungszahlen-Verordnung unterbleibt.

NVwZ-RR 2003, 500-501 (Leitsatz und Gründe)

WissR 2003, 163-168 (Leitsatz und Gründe)

KMK-HSchR/NF 41C Nr 39 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Sigmaringen 14. Oktober 2002 NC 6 K 109/02 Beschluß

Die jeweilige Beschwerde der Antragsgegnerin hat nur insoweit Erfolg, als das Verwaltungsgericht den Antragstellern einen Voll- statt lediglich einen TEILSTUDIENPLATZ zugewiesen hat. Im übrigen aber bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

I.

Lehrangebot

1. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Kapazitätsbericht zum 01.01.2002 ein unbereinigtes Lehrangebot von 276 SWS ermittelt. Dabei ist sie von einer Gesamtlehrverpflichtung von 288 SWS ausgegangen, die sie um vier Deputatsreduktionen von zusammen 12 SWS vermindert hat. Gegenüber dem Verwaltungsgericht hat sie eingeräumt, dass die Umwandlung einer halben C 1-Stelle in eine Angestelltenstelle kapazitätsrechtlich nicht anzuerkennen sei, weshalb die Gesamtlehrverpflichtung um 2 SWS heraufzusetzen sei. Ebenfalls hat sie schon in ihrem Schreiben vom 02.07.2002 an die ZVS - in Reaktion auf den Beschluss des Senats vom 29.01.2002 (NC 9 S 24/02, KMK-HSchR NF 41 C Nr. 31) - auf zwei der vier Deputatsreduktionen im Umfang von zusammen 4 SWS verzichtet. Auf dieser Grundlage hat das Verwaltungsgericht ein unbereinigtes Lehrangebot von 282 SWS angenommen.

2. Dieser Wert ist um 6 SWS heraufzusetzen. Die Deputatsreduktion für den Studiendekan Prof. Dr. xxx kann zu einer Verminderung des Lehrangebots der Lehreinheit vorklinische Medizin nicht führen; denn Prof. Dr. xxx ist als Leiter der Abteilung Virologie im Institut für Mikrobiologie und Immunologie der Lehreinheit klinische Medizin zugeordnet (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 ÄAppO; § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 10 ÄAppO n.F.). Damit bedarf die weitere Frage keiner Entscheidung, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, insgesamt drei Studiendekane mit Ermäßigungen der jeweiligen Lehrverpflichtung um zusammen zwölf Semesterwochenstunden ohne eine genaue Begründung, welche eine angemessene Berücksichtigung der Belange der Studienbewerber erkennen lässt, als rechtmäßig angesehen werden kann. Nur fürsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Erhöhung der Deputatsreduktion für den (ersten) Studiendekan von bislang vier auf höchstens sechs Semesterwochenstunden (§ 6a Abs. 2 Satz 1 LVVO n.F.) seinen Grund in dem nach der Novelle des Universitätsgesetzes veränderten Pflichtenkreises des Fakultätsvorstandes insgesamt und des Studiendekans im besonderen finden mag und - jedenfalls bei großen Fakultäten - auch in Studiengängen mit Bewerberüberhang als rechtmäßig erachtet werden kann, dass aber erhebliche Zweifel bestehen, ob auch die Bestellung weiterer Studiendekane - abgesehen von besonders gelagerten Ausnahmefällen - kapazitätsrechtlich wird Anerkennung finden können, wenn dies zu einer weitergehenden Verminderung des Lehrangebots in dieser oder einer anderen kapazitätsbeschränkten Lehreinheit führt.

3. Zu Unrecht wenden sich einige Antragsteller demgegenüber auch gegen die Ermäßigung der Lehrverpflichtung für die stellvertretende Frauenbeauftragte Prof. Dr. xxx um 2 SWS. Diese Ermäßigung war rechtmäßig. Sie findet ihre Grundlage in § 9 der Lehrverpflichtungsverordnung vom 11.12.1995 (GBl. S. 43) i.d.F. der Änderungsverordnung vom 23.10.2001 (GBl. S. 589) in Verbindung mit § 3a des Universitätsgesetzes i.d.F. vom 01.02.2000 (GBl. S. 208). Nach § 3a Abs. 2 UG hat die Universität eine Frauenbeauftragte und bis zu drei Stellvertreterinnen für die Dauer von zwei Jahren zu bestellen. Gemäß § 9 Abs. 2 LVVO kann für die Wahrnehmung dieser Aufgabe die Lehrverpflichtung ermäßigt werden. Das Wissenschaftsministerium hat seine diesbezügliche Zuständigkeit mit Erlass vom 29.01.2002 auf die Antragsgegnerin übertragen, die Antragsgegnerin hat hiervon fehlerfrei Gebrauch gemacht. Namentlich lässt sich nicht beanstanden, dass die stellvertretende Frauenbeauftragte aus dem Kreis der Lehrenden in der Lehreinheit vorklinische Medizin gewählt wurde und ihr hierfür eine Deputatsverminderung um 2 SWS zugebilligt wurde. Zwar darf die Lehrverpflichtung für die Wahrnehmung besonderer Aufgaben nur ermäßigt werden "unter Berücksichtigung des Lehrbedarfs im jeweiligen Fach" (§ 9 Abs. 2 LVVO). Dies erfordert in kapazitätsbeschränkten Fächern auch die Prüfung, ob die Deputatsermäßigung mit den Belangen der Studienbewerber vereinbar ist. Dabei muss berücksichtigt werden, welchen zeitlichen Aufwand die Wahrnehmung des Amtes der (stellvertretenden) Frauenbeauftragten erfordert, wodurch dieser Aufwand verursacht wird, welche Bediensteten zur Wahrnehmung der Aufgaben geeignet und bereit sind und zu Lasten welcher ihrer sonstigen Dienstpflichten - außer denen in der Lehre - die Wahrnehmung dieser Aufgaben ebenfalls gehen könnte (Senat, Beschluss vom 29.01.2002 a.a.O.). Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin diese Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte. Zudem ist der vorliegende Fall durch besondere Umstände gekennzeichnet. Die Antragsgegnerin trägt unwidersprochen vor, dass Frau Prof. Dr. xxx seit einigen Jahren alleinige Frauenbeauftragte mit einer Deputatsverminderung von 4 SWS gewesen ist und in den Berechnungszeiträumen 2001/02 und 2002/03 sich die Aufgabe mit der neuen Frauenbeauftragten Frau Prof. Dr. xxx je hälftig teilen soll, ehe sie zum Ablauf des September 2003 in den Ruhestand tritt. Diese Erwägungen sind frei von Ermessensfehlern.

4. Für das vorliegende Verfahren ergibt sich mithin ein unbereinigtes Lehrangebot von 288 SWS. Auf dieser Grundlage ergibt sich ein bereinigtes Lehrangebot von 259,6334 SWS, was zu 312 Studienplätzen führt.

II.

Vollstudienplätze

Liegt das Berechnungsergebnis für den klinischen Teil des Studiengangs Medizin niedriger als das Berechnungsergebnis für den vorklinischen Teil des Studiengangs, so kann die Zulassungszahl für den (gesamten) Studiengang nur dann höher als das Berechnungsergebnis für den klinischen Teil festgesetzt werden, wenn das Wissenschaftsministerium die Fortsetzung des Studiums nach dem vorklinischen Teil gewährleisten kann (§ 18 Abs. 1 Satz 1 KapVO VII). Andernfalls - so ist zu ergänzen - kann die Zulassungszahl für den gesamten Studiengang (Vollstudienplätze) nur nach dem Berechnungsergebnis für den klinischen Teil festgesetzt werden.

Im vorliegenden Falle stehen den 312 vorklinischen Studienplätzen lediglich 274 klinische Studienplätze gegenüber. Eine Garantie für die Fortsetzung des Studiums nach dem vorklinischen Teil hat das Wissenschaftsministerium nicht abgegeben. Im Ansatz können daher nur 274 Studienplätze als Vollstudienplätze angesehen werden. Diese Zahl ist freilich mit Rücksicht auf die erwartbare Misserfolgsquote in der Ärztlichen Vorprüfung zu erhöhen. Auch dies ist ein Fall des Studienabbruchs (§ 16 KapVO VII). Die diesbezüglichen Einwände der Antragsgegnerin teilt der Senat nicht. Die Antragsgegnerin hat die Misserfolgsquote im Schreiben vom 02.07.2002 an die ZVS mit 4 % angegeben; tatsächlich hat sie mit 4,2 % gerechnet (und nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, mit 4,86 %; das VG hat irrig von 288 Vollstudienplätzen zurückgerechnet statt von 286). Eine Misserfolgsquote von 4,2 % ist rechtlich einwandfrei. Sie stimmt weitgehend überein mit der Quote, welche das Institut für medizinische und pharmazeutische Prüfungsfragen als Durchschnittswert aus den Ärztlichen Vorprüfungen bei der Antragsgegnerin zwischen Frühjahr 1999 und Herbst 2001 dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 13.06.2002 mitgeteilt hat (4,29 %). Sowohl bei einer Misserfolgsquote von 4,2 % als auch bei einer solchen von 4,29 % aber erhöht sich die Zahl der Vollstudienplätze um 12 auf 286.

Unabhängig von der Misserfolgsquote in der Ärztlichen Vorprüfung hat das Verwaltungsgericht einen weiteren - offenbar nur auf den vorklinischen Studienabschnitt bezogenen - Schwund hinsichtlich der Vollstudienplätze angenommen und hierfür eine Schwundquote von 0,9943 angesetzt. Die Antragsgegnerin hat dem nicht widersprochen. Damit erhöht sich die Zahl der Vollstudienplätze auf (286 : 0,9943 =) 288.

Eine weitere Erhöhung um einen voraussichtlichen Schwund (allein) während des klinischen Studienabschnitts ist im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich. Hierzu fehlt es an tatsächlichen Feststellungen. So hat das Verwaltungsgericht nicht überprüft, wie sich die Ausgangszahl von 274 Studienplätzen im klinischen Studienabschnitt errechnet. Damit steht auch nicht fest, ob darin bereits ein Schwund während des klinischen Studienabschnitts enthalten ist (den die Antragsgegnerin ausweislich des angefochtenen Beschlusses im Jahre 1986 einmal auf 0,9778 beziffert haben soll). Auch hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt, wodurch genau der Kapazitätsengpass entsteht und in welchem Fachsemester er sich auswirkt. Besonders bei einem nicht personal-, sondern ausstattungsbezogenen Kapazitätsengpass sind derartige Feststellungen aber unverzichtbar. Ohne sie fehlt die tatsächliche Grundlage für die Annahme, in späteren Fachsemestern durch Schwund freiwerdende Ausbildungskapazitäten ließen sich durch Umschichtung in frühere (klinische) Fachsemester übertragen. Personalabhängige Ausbildungskapazitäten lassen sich regelmäßig übertragen, ausstattungsabhängige hingegen nicht ohne weiteres.

Insgesamt errechnen sich damit 288 Vollstudienplätze.

III.

Teilstudienplätze

Die Differenz zwischen der hiernach festgestellten Zulassungszahl für die Vollstudienplätze und dem Berechnungsergebnis für den vorklinischen Teil des Studiengangs ist als gesonderte Zulassungszahl festzusetzen (sog. Teilstudienplätze; § 18 Abs. 2 KapVO VII). Allerdings ist das Berechnungsergebnis (312 - 288 = 24 Teilstudienplätze) auch insofern nach Maßgabe der §§ 14 ff. KapVO VII zu überprüfen. Namentlich ist auch hinsichtlich dieser Teilstudienplätze gegebenenfalls ein Schwund zu berücksichtigen (§ 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO VII). Weil das Schwundverhalten von Studierenden auf Vollstudienplätzen erfahrungsgemäß deutlich von demjenigen Studierender auf Teilstudienplätzen abweicht, hat die Korrektur für die Teilstudienplätze gesondert zu erfolgen (Senat, Beschluss vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 -, KMK-HSchR, NF 41 C Nr. 31).

Das Verwaltungsgericht hat mitgeteilt, die Antragsgegnerin habe hinsichtlich der Teilstudienplätze einen Divisor von 0,6406 zugrundegelegt. Dieser Wert führt in der Tat zu den im Kapazitätsbericht (11 : 0,6406 = 17 Teilstudienplätze) und im Schreiben vom 02.07.2002 (16 : 0,6406 = 25 Teilstudienplätze) angegebenen Zahlen. Von diesem Schwundfaktor ist auch im Beschwerdeverfahren auszugehen.

Allerdings behaupten einige der Antragsteller, die Schwundquote hinsichtlich der Teilstudienplätze betrage nicht 0,6406, sondern 0,39065. Dabei gehen sie jedoch von einem Berechnungsverfahren aus, welches den Umstand ignoriert, dass die Antragsgegnerin das Medizinstudium nicht nach Semestern, sondern nach Studienjahren organisiert. Sie meinen, die Idee des Schwundausgleichs beruhe gerade auf der Fiktion der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre, und zwar unabhängig vom Semester- oder Jahresbetrieb. Dem vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Das hat er im Beschluss vom 29.01.2002 (a.a.O.) ausführlich dargelegt. Hieran ist auch angesichts der Einwände der genannten Antragsteller festzuhalten. Die Antragsteller legen nicht näher dar, weshalb der Umstand eines Jahresbetriebs ausgeblendet werden dürfe. Dass eine derartige Fiktion sich unvertretbar weit von der Ausbildungsrealität entfernen würde, zeigt auch das von den Antragstellern für richtig erachtete Berechnungsergebnis: Bei einem Schwundfaktor von 0,39065 würde sich die Zahl der Erstsemester auf Teilstudienplätzen annähernd verdreifachen, die Antragsgegnerin könnte ihr entsprechendes Lehrangebot aber höchstens verdoppeln, wenn nämlich sämtliche vor einem Jahr auf Teilstudienplätzen eingeschriebenen Studierenden sich vor Beginn ihres 3. Fachsemesters wieder exmatrikuliert hätten, der tatsächliche Schwund also 100 % betrüge.

Hiernach muss es für das vorliegende gerichtliche Eilverfahren bei den von der Antragsgegnerin zugrundegelegten Werten verbleiben. Damit errechnen sich (24 : 0,6406 =) 37 Teilstudienplätze.

IV.

Verhältnis zum ZVS-Verfahren

Die Gesamt-Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin beträgt damit 288 Voll- und 37 auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkte Teilstudienplätze.

1. Von dieser Gesamt-Aufnahmekapazität sind diejenigen Studienplätze abzuziehen, die in das Vergabeverfahren der ZVS einbezogen sind und von der ZVS vergeben werden. Diese Studienplätze sind im vorliegenden Verfahren nicht verfügbar.

Das sind jedenfalls die in der Zulassungszahlen-Verordnung festgesetzten Studienplätze; denn hiervon hat die ZVS auszugehen (§ 12 Abs. 1 der Vergabeverordnung ZVS vom 01.08.2000, GBl. S. 552, i.d.F. der Dritten Änderungsverordnung vom 23.04.2002, GBl. S. 199). Dies schließt spätere Erhöhungen oder Verminderungen der Zahl von Studienplätzen ein, die aufgrund einer Neuermittlung der Aufnahmekapazität durch eine Neufestsetzung, also durch eine Änderung der Zulassungszahlen-Verordnung vorgenommen werden (§ 5 Abs. 3 der Kapazitätsverordnung VII vom 14.06.2002, GBl. S. 271).

Zu berücksichtigen sind jedoch auch diejenigen zusätzlichen Studienplätze, die aufgrund einer Neuermittlung der Aufnahmekapazität von der Hochschule noch vor dem Beginn des Berechnungszeitraums - zum Wintersemester also spätestens am 30. September - der ZVS unmittelbar nachgemeldet und von der ZVS daraufhin in das Vergabeverfahren (einschließlich des ersten Nachrückverfahrens) einbezogen werden, selbst wenn eine förmliche Neufestsetzung im Wege einer Änderung der Zulassungszahlen-Verordnung unterbleibt. Der Senat lässt dahingestellt, ob diese - offenbar verbreitete - Praxis wegen der Umgehung des Verordnungsgebers mit § 5 Abs. 3 KapVO VII unvereinbar ist oder aber jedenfalls dann als gleichwohl rechtmäßig angesehen werden könnte, wenn die förmliche Neufestsetzung erfolgen müsste, das Ermessen des Verordnungsgebers also dahin reduziert wäre, dass er die Neufestsetzung entsprechend der Neuermittlung nicht verweigern dürfte (vgl. hierzu Bahro/ Berlin/Hübenthal, Hochschulzulassungsrecht, 3. Aufl. 1994, Rdnr. 9 zu § 5 KapVO VII). Jedenfalls ist nicht erkennbar, inwiefern durch das Unterbleiben einer förmlichen Neufestsetzung Rechte der Antragsteller verletzt werden sollten. Auf eine Einhaltung der Verfahrensvorschriften, welche dem Vergabeverfahren der ZVS zugrundeliegen, haben Studienbewerber, die einen STUDIENPLATZ außerhalb des ZVS-Verfahrens in Anspruch nehmen, keinen Anspruch. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass eine Erhöhung der Zahl der von der ZVS vergebenen Studienplätze ihre Chance, noch weitere Studienplätze aufzudecken, vermindert. Diese Chance ist als solche rechtlich nicht geschützt.

Keiner Entscheidung bedarf, ob im gerichtlichen Verfahren um Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität auch solche Studienplätze als von der ZVS vergeben anzusehen sind, die von der Universität - entgegen § 5 Abs. 3 KapVO VII - erst nach dem Beginn des Berechnungszeitraums der ZVS nachgemeldet und von dieser gleichwohl in das Vergabeverfahren (ins erste oder zweite Nachrückverfahren) noch einbezogen werden. Damit kann offen bleiben, ob dieses verspätete Nachmelden generell oder - wie die Antragsgegnerin meint - nur dann unbeachtlich ist, wenn es die Erfolgschancen von Antragstellern im gerichtlichen Verfahren willkürlich vereitelt.

Im vorliegenden Falle weist die Zulassungszahlen-Verordnung 2002/2003 vom 13.06.2002 (GBl. 226) 288 Voll- und 17 Teilstudienplätze aus. Die Antragsgegnerin hat nach deren Erlass mit Schreiben vom 02.07.2002 unmittelbar bei der ZVS 8 weitere Teilstudienplätze nachgemeldet. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass die ZVS diese zusätzlichen Teilstudienplätze in ihr Vergabeverfahren einbezogen hat. Dann aber waren 288 Voll- und 25 Teilstudienplätze in das ZVS-Verfahren einbezogen und nicht verfügbar.

2. Verfügbar blieben freilich 12 Teilstudienplätze. Von diesen sind auch nur 5 aufgrund von Überbuchungen im ZVS-Verfahren belegt worden. Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ZVS zwar im Wege der Überbuchung (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS) 25 zusätzliche und damit insgesamt 50 Zulassungen auf Teilstudienplätze ausgesprochen. Jedoch haben sich hierauf lediglich 30 der Zugelassenen eingeschrieben, fünf mehr als festgesetzt bzw. nachgemeldet. Damit blieben jedenfalls 7 Teilstudienplätze verfügbar, die von den Antragstellern beansprucht werden können. Auf die von den Beteiligten erörterte Frage, ob Einschreibungen aufgrund einer Überbuchung durch die ZVS auch über die festgesetzte Kapazität hinaus einem Studienbewerber, der einen derartigen STUDIENPLATZ außerhalb der festgesetzten Kapazität in Anspruch nimmt, entgegengehalten werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 02.10.1995 - NC 9 S 19/95 -; Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 - 8 GM 3131/00.SO.T -, ESVGH 51, 106 = NVwZ-RR 2001, 448).

3. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin jedoch verpflichtet, den Antragstellern einstweilen Vollstudienplätze zuzuweisen. Die zusätzlich aufgedeckten Teilstudienplätze können nicht in Vollstudienplätze umgewandelt werden. Das ist auch nicht deswegen möglich, weil von den von der ZVS im Haupt- und im ersten Nachrückverfahren auf Vollstudienplätze zugelassenen Studienbewerbern sich bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts am 14.10.2002 erst 276 eingeschrieben hatten, mithin 12 der vorhandenen 288 Vollstudienplätze noch unbesetzt waren. Ebensowenig können die Antragsteller darauf verweisen, dass auch nach dem zweiten Nachrückverfahren noch 5 Vollstudienplätze unbesetzt geblieben sind.

Solange das Vergabeverfahren der ZVS nicht abgeschlossen ist (vgl. § 26 Abs. 2 Vergabeverordnung ZVS), können die in dieses Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sein. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Antrag auf Zulassung innerhalb der festgesetzten (einschließlich der nach dem Vorstehenden rechtzeitig nachgemeldeten) Kapazität einen anderen Gegenstand hat als ein Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten (und rechtzeitig nachgemeldeten) Kapazität. Das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes richtet sich damit allein auf die Zulassung zum Studium auf Studienplätzen, die nicht bereits Gegenstand des Vergabeverfahrens der ZVS sind. In das ZVS-Verfahren einbezogene Studienplätze sind für die Antragsgegnerin gar nicht verfügbar; sie dürfte die Antragsteller hierauf gar nicht zulassen. Diese Studienplätze werden vielmehr allein in dem durch die Vergabeverordnung ZVS geregelten Verfahren vergeben. In diesem Verfahren gilt nicht der Grundsatz der zeitlichen Priorität. Vielmehr erfolgt die Auswahl der Studienbewerber nach anderen Kriterien (vgl. §§ 9 ff., insb. § 12 Abs. 3 Vergabeverordnung ZVS). Der Hinweis einiger Antragsteller auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.12.1990 (7 C 48.89, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 50 = NVwZ-RR 1991, 362 = KMK-HSchR N.F. 11 C Nr. 3) ist daher verfehlt; dieses Urteil betrifft lediglich das Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren Studienbewerbern, die jeweils Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität in Anspruch nehmen.

Mit dem Abschluss des ZVS-Verfahrens werden in diesem Verfahren unbesetzt gebliebene Studienplätze freilich wieder verfügbar. Auch dann aber kommt eine gerichtliche Direktzulassung auf einen solchen STUDIENPLATZ auf einen auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität gerichteten Antrag hin nicht in Betracht. Nach § 27 Abs. 1 Vergabeverordnung ZVS sind diese Studienplätze nämlich von der Hochschule durch das Los unter denjenigen Studienbewerbern zu vergeben, die dies innerhalb bestimmter Fristen bei der Hochschule beantragt haben. Auch dieses Verfahren darf durch externe Zulassungen nicht gestört werden. Die Verlosung verfügbar gebliebener Studienplätze aus der festgesetzten Kapazität besitzt auch ihren guten Sinn, gerade wenn die Universität auch Zulassungen auf Teilstudienplätzen ausgesprochen hat. Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, dass an diesem Losverfahren regelmäßig jedenfalls diejenigen Studienbewerber bzw. Studierenden teilnehmen, die bislang lediglich einen TEILSTUDIENPLATZ erhalten haben. Damit gibt sie ihnen eine gleiche Loschance zum "Aufrücken".

Ohne Erfolg berufen sich die Antragsteller demgegenüber auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.10.2000 (1 D 11671/00, NVwZ-RR 2001, 165). Hiernach soll die Vergabe von nicht besetzten Vollstudienplätzen nicht daran scheitern, dass bereits in einem höheren Maße als geboten auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkte Teilzulassungen erfolgt sind. Daraus lässt sich für den vorliegenden Rechtsstreit nichts gewinnen. Zum einen hat die Antragsgegnerin bislang nicht mehr Teilzulassungen ausgesprochen als geboten, sondern - ungeachtet der vorliegend streitigen - jedenfalls sieben Teilzulassungen zu wenig. Zum anderen betrifft die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz nur unbesetzte Vollstudienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität. Damit hat sich ihm die vorliegende Frage einer gerichtlichen Vergabe von in das ZVS-Verfahren einbezogenen Vollstudienplätzen nicht gestellt. Der Senat kann mithin offen lassen, ob dem erwähnten Beschluss in der Sache zu folgen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 25 Abs. 2, § 20 Abs. 3, § 14, § 13 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gericht: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer

Datum: 30. Januar 2003

Az: 6 D 11965/02

(Kapazitätsberechnung: Verteilung unter klagenden Bewerbern - zeitliche Reihenfolge - außergerichtliche Bewerbungen)

Leitsatz

1. Zusätzliche Studienplätze, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen wird, sind nur unter den Bewerbern zu verteilen, die gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben.

2. Übersteigt die Zahl der um Rechtsschutz nachsuchenden Studienbewerber die Zahl der verfügbaren "verschwiegenen" Studienplätze, ist die Auswahl in erster Linie nach der zeitlichen Reihenfolge zu treffen, in der die Zulassungsanträge bei der Antragsgegnerin eingegangen sind. Als gleichzeitig eingegangen werden diejenigen Anträge behandelt, die bis zum In-Kraft-Treten der maßgeblichen Zulassungszahl-Verordnung gestellt wurden. Anträge, mit denen nach diesem Zeitpunkt bei der Hochschule um Zuweisung eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Quote nachgesucht wird, sind als zeitgleich zu betrachten, wenn sie am selben Tag eingegangen sind. Wenn mehr gleichzeitig gestellte Anträge als Studienplätze vorhanden sind, wird nach dem Qualifikationsrang differenziert. Dazu wird der Quotient gebildet aus dem persönlichen Rang des Bewerbers auf die Qualifikationsquote und dem Grenzrang des letzten ausgewählten Bewerbers, wie sie sich aus dem ZVS-Ablehnungsbescheid ergeben.

3. Vergibt die Hochschule über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus einen STUDIENPLATZ an einen Bewerber, der keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hatte, so ist dies in der Regel nicht auf die im gerichtlichen Verfahren ermittelte Kapazität anzurechnen.

NVwZ-RR 2003, 502 (Leitsatz und Gründe)

KMK-HSchR/NF 41C Nr 40 (Leitsatz und Gründe)

**vorgehend VG Trier 27. November 2002 15 M 1356/02.TR Beschluß

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Sie hat einen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet wird, sie zum Studium der Psychologie ab dem 1. Fachsemester zuzulassen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr nur ein Anspruch auf Teilnahme an einem Nachrückverfahren zur Vergabe der über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus ermittelten Studienplätze zugebilligt wurde, ist daher abzuändern.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Kapazitätsermittlung ist zunächst hinsichtlich des Dienstleistungsbedarfs zu korrigieren. Es hat nämlich, was die Dienstleistungen für die der Lehreinheit Psychologie nicht zugeordneten Lehramtsstudiengänge betrifft, lediglich auf die Studienordnung für das Lehramt an Realschulen vom 29. Januar 1981, nicht aber auch auf die Studienordnung für das Studium der Erziehungswissenschaften für das Lehramt an Gymnasien vom 8. Dezember 2000 abgestellt. Letztere verlangt in § 4 Abs. 1 Nr. 1 d) für die Zulassung zur Ersten Staatsprüfung die Vorlage eines Leistungsnachweises aus einem Seminar zu den Bereichen "Psychologische Aspekte des Erziehungshandelns" oder "Soziologische Aspekte des Erziehungshandelns", so dass bei der gebotenen pauschalierenden Betrachtungsweise davon auszugehen ist, dass die Hälfte der Studierenden insoweit Dienstleistungen der Lehreinheit Psychologie in Anspruch nimmt. Im Rahmen des Studiums für das Realschul-Lehramt ist demgegenüber mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen, dass drei Fünftel der Studienanfänger an einem entsprechenden Proseminar teilnehmen. Der darauf entfallende Curricularanteil von 0,0333 ist daher zutreffend mit 0,6 multipliziert worden, was 0,01998 ergibt. Berücksichtigt man jedoch, dass dieser Faktor hinsichtlich der Studienanfänger für das Lehramt an Gymnasien 0,5 beträgt, errechnet sich ein Curricularanteil von 0,01665. Da sich die Studierenden erst im Laufe des Lehramtsstudiums auf eine Schulrichtung festlegen, ist aus diesen Curricularanteilen ein Mittelwert (0,018315) zu bilden und der weiteren Berechnung zugrunde zu legen. Dies führt zu einem Dienstleistungsbedarfs von 4,699 SWS, also von 4,7 SWS, mithin 0,34 SWS weniger als vom Verwaltungsgericht ermittelt. Das bereinigte Lehrangebot erhöht sich dadurch auf 577,33 SWS, was 144,33 Studienplätzen entspricht (577,33 : 4 = 144,33). Unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht zutreffend errechneten Schwundquote beträgt die Aufnahmekapazität demnach 171 Studienplätze (144,33 : 0,8465 = 170,505).

Anders als das Verwaltungsgericht hält es der Senat nicht für geboten, bei der Vergabe dieser drei zusätzlichen, bisher "verschwiegenen" Studienplätze auch solche Bewerber nach ihrer Rangstelle zu berücksichtigen, die nicht um Rechtsschutz nachgesucht haben. Nach der ständigen Rechtsprechung des bislang für das Hochschulzulassungsrecht zuständigen 1. Senats des Oberverwaltungsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, sind zusätzliche Studienplätze, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen wird, unter den Bewerbern zu verteilen, die gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben (vgl. Beschlüsse vom 17.10.1995 -- 1 D 10679/95.OVG -- und vom 21.09.1999 -- 1 D 11643/99.OVG --). Dies geht auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. April 1975 (BVerfGE 39, 258 <276>) zurück, in der betont wird, dass ein hochschulreifer Bewerber um einen STUDIENPLATZ, den er im gerichtlichen Verfahren über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus nachgewiesen hat, in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt wird, wenn seine Klage allein mit Rücksicht auf seine ungünstige Rangstelle abgewiesen wird. Der verfassungsrechtlich gewährleistete Zulassungsanspruch ist danach rechtlich unabhängig von der Rangstelle des Bewerbers zu sehen. Werden nämlich in einem Prozess ungenutzte Studienplätze ermittelt, dann stehen sich bezüglich dieser Plätze nur noch die Hochschule und die klagenden Bewerber gegenüber, während nichtklagende Bewerber mit besserer Rangstelle am Verfahren gar nicht beteiligt sind. Deshalb werden die letztgenannten Bewerber nicht in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn ein Bewerber mit ungünstiger Rangstelle erfolgreich gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt.

Auch hinsichtlich des Verfahrens zur Verteilung von Studienplätzen, die im gerichtlichen Verfahren über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus ermittelt werden, folgt der Senat der Rechtsprechung des bisher zuständig gewesenen 1. Senats des Oberverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 17.10.1995 -- 1 D 10679/95.OVG -- und vom 21.09.1999 -- 1 D 11643/99.OVG --): Übersteigt die Zahl der um Rechtsschutz nachsuchenden Studienbewerber die Zahl der verfügbaren "verschwiegenen" Studienplätze, ist die Auswahl in erster Linie nach der zeitlichen Reihenfolge zu treffen, in der die Zulassungsanträge bei der Antragsgegnerin eingegangen sind. Als gleichzeitig eingegangen werden diejenigen Anträge behandelt, die bis zum In-Kraft-Treten der maßgeblichen Zulassungszahl gestellt wurden. Anträge, mit denen nach diesem Zeitpunkt bei der Hochschule um Zuweisung eines STUDIENPLATZES außerhalb der festgesetzten Quote nachgesucht wird, sind als zeitgleich zu betrachten, wenn sie am selben Tag eingegangen sind. Wenn mehr gleichzeitig gestellte Anträge als Studienplätze vorhanden sind, wird in zweiter Linie nach dem Qualifikationsrang differenziert. Dazu wird der Quotient gebildet aus dem persönlichen Rang des Bewerbers auf der Qualifikationsrangliste und dem Grenzrang des letzten ausgewählten Bewerbers, wie sie sich aus dem ZVS-Ablehnungsbescheid ergeben. Ist ein solcher nicht vorgelegt worden, wird der betreffende Antragsteller nach den Bewerbern mit nachgewiesener Rangziffer berücksichtigt.

Von den im gerichtlichen Verfahren über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus ermittelten drei Studienplätzen ist nach diesen Maßstäben ein STUDIENPLATZ der Antragstellerin zuzuweisen. Sie hat in der Gruppe derjenigen, die ihren Zulassungsantrag vor dem In-Kraft-Treten der maßgeblichen Zulassungszahlverordnung am 13. Juli 2002 gestellt haben, die zweitbeste Rangziffer (1198 : 312 = 3,839).

Diesem Anspruch der Antragstellerin kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Antragsgegnerin nach Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses -- ohne abzuwarten, ob dieser Beschluss rechtskräftig wird -- bereits einen weiteren Bewerber zum Studium der Psychologie im ersten Fachsemester zugelassen hat, der nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatte. Zwar wird auch durch eine solche Zulassung verhindert, dass ein "verschwiegener" STUDIENPLATZ ungenutzt bleibt und insoweit eine mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare Folge eintritt (vgl. BVerfG, a.a.O.). Gleichwohl ist die Vergabe eines STUDIENPLATZES an einen Bewerber, der keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hatte, nicht auf die ermittelte Kapazität anzurechnen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat in seiner bereits erwähnten Entscheidung vom 9. April 1975 nicht nur darauf hingewiesen, dass die vorhandene Ausbildungskapazität in vollem Umfang zu nutzen ist; es hat darüber hinaus -- wie bereits erwähnt -- Ausführungen dazu gemacht, an wen die im Prozess nachgewiesenen ungenutzten Studienplätze zu vergeben sind. In diesem Zusammenhang hat es einen rechtlich bedeutsamen Unterschied zwischen klagenden Bewerbern und solchen gesehen, die ihren Ablehnungsbescheid haben bestandskräftig werden lassen. Die Effektivität des Rechtsschutzes der Antragstellerin wäre nicht gewährleistet, wenn ihre Studienzulassung daran scheitern würde, dass ein Bewerber eingeschrieben wurde, der nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatte. Demgegenüber ist die Zulassung einer Studienbewerberin, die beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hatte, auf die ermittelte Kapazität anzurechnen (vgl. auch VGH Kassel, Beschluss vom 18.01.2001, NVwZ-RR 2001, 448 zum Fall der sog. Überbuchung im ZVS-Vergabeverfahren). Dies wirkt sich aber nicht zum Nachteil der Antragstellerin aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GKG.

(Vorläufige Zulassung zum Studium - fehlende Dringlichkeit - Antragstellung nach Semesterbeginn)

Leitsatz

1. Eine einstweilige Anordnung mit der eine vorläufige Zulassung zum Studium begehrt wird, ist nicht dringlich iSd § 123 Abs 1 S 2 VwGO, wenn der Studienbewerber nicht das ihm Zumutbare getan hat, um mit Erfolg an den Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters teilzunehmen.

2. Ein Studienbewerber, der erst mehr als drei Wochen nach Vorlesungsbeginn einen Zulassungsantrag stellt und um einstweiligen Rechtsschutz nachsucht, nimmt angesichts der gerichtlichen Verfahrensabläufe über zwei Instanzen in Kauf, dass eine "verschwiegene" Ausbildungsmöglichkeit (mindestens) zwei Monate lang nicht wahrgenommen wird und damit im Bewerbungssemester möglicherweise überhaupt nicht mehr sinnvoll genutzt werden kann.

WissR 2003, 168-170 (Leitsatz und Gründe)

Diese Entscheidung wird zitiert von:

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 2003-08-11 NC 9 S 28/03 - vorgehend VG Koblenz 3. Dezember 2002 15 M 3228/02.KO Beschluß

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft zu machen vermocht (§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO -- i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung -- ZPO --).

Für eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Ziel, vorläufig bei einer Hochschule einen STUDIENPLATZ zu einem bestimmten Semester zu erhalten, liegt der erforderliche Anordnungsgrund vor, wenn eine solche Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit einer Regelung ist nach einem strengen Maßstab zu beurteilen, weil durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986, Rdnr. 968). Die vorläufige Zulassung zum Studium lässt sich nämlich nicht rückgängig machen, selbst wenn der Antragsteller im Klageverfahren unterliegt: Weder kann er die in Anspruch genommene Ausbildungskapazität zurückgewähren noch gehen ihm die aufgrund der vorläufigen Zulassung erbrachten Studienleistungen verloren. Deshalb kommt die vorläufige Zulassung zum Studium im Wege der einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn es für den Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden; die begehrte Anordnung muss für ihn besonders dringlich sein (Finkelnburg/Jank, a.a.O. Rdnr. 969). Von der Dringlichkeit einer Regelungsanordnung kann indessen nicht gesprochen werden, wenn der Studienbewerber versäumt, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um mit Erfolg am Studium des betreffenden Semesters teilnehmen zu können. Dazu gehört es auch, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung so frühzeitig gestellt wird, dass im Falle einer für den Studienbewerber positiven Entscheidung ein sinnvolles Studium in dem fraglichen Semester noch möglich ist (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 18. Dezember 1998, NVwZ-RR 1999, 542). Eine gerichtliche Eilentscheidung, die dem nicht (mehr) gerecht werden kann, ist nicht geboten; sie erscheint im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht nötig (OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 1991, NVwZ-RR 1992, 22 (25)). Der Zweck der vorläufigen Zulassung zum Studium erschöpft sich nämlich nicht in der rechtlichen Eröffnung des Zugangs zur Hochschule. Ihr Sinn liegt vielmehr in der kapazitätsausschöpfenden Ausnutzung "verschwiegener" Studienplätze durch die erfolgreiche Teilnahme an den Veranstaltungen des jeweiligen Semesters. Der Zugangsanspruch ist auch nicht auf eine Studienzulassung schlechthin bezogen, sondern auf eine solche zu einem bestimmten Bewerbungssemester (OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Oktober 1977, NJW 1978, 1340 f.). Nach der Organisation des Studiums ist davon auszugehen, dass der für ein Semester vorgesehene Lernerfolg wesentlich davon abhängt, dass die Lehrveranstaltungen von Anfang an ohne vermeidbare Fehlzeiten besucht werden. Dementsprechend kann der im einstweiligen Anordnungsverfahren geltend gemachte Anspruch eines Studienbewerbers nur auf die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen von Anfang an unter vorläufiger Zulassung zum Studium gerichtet sein. Die Aufnahme des Studiums im Laufe des Semesters der Wahl ist insoweit von anderer Qualität als die Zulassung, für die er sich beworben hat; stellt der Studienbewerber den Antrag zu einem Zeitpunkt, zu dem der von ihm erhobene Anspruch so, wie er ausgeformt ist, nicht mehr befriedigt werden kann, ist die erforderliche Dringlichkeit nicht gegeben (OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 1991, a.a.O., S. 24). Deshalb folgt der Senat der Auffassung nicht, ein Zulassungsantrag könne solange mit Erfolg gestellt werden, wie ein ordnungsgemäßes Studium gerade noch gewährleistet erscheint (OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Oktober 1977, a.a.O.).

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass Studienbewerbern, die sich bei der Hochschule um Zulassung beworben haben und (rechtzeitig) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt haben, prozessualer Bestandsschutz gewährt wird, wenn während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens das Bewerbungssemester fortschreitet oder sogar endet. Hat ein Studienbewerber das ihm Zumutbare getan, um seinen Zugangsanspruch zu verwirklichen, soll dieser allein durch Zeitablauf nicht untergehen (vgl. Bahro/Berlin/Hübenthal, Das Hochschulzulassungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 386; Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 983). Dieses Institut des prozessualen Bestandsschutzes, das ersichtlich auf die erwähnte Ausnahmesituation zugeschnitten ist, kann nicht zur Folge haben, dass die Dringlichkeit einer einstweiligen Anordnung, die während des laufenden Vorlesungsbetriebes begehrt wird, auch dann bejaht wird, wenn eine erfolgreiche Teilnahme an den Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters und damit die einzig sinnvolle Ausnutzung der geschaffenen Ausbildungsmöglichkeiten aus Gründen zu bezweifeln ist, die vom Studienbewerber zu vertreten sind. Die vom Bundesverfassungsgericht (grundlegend Urteil vom 18. Juli 1972, BVerfGE 33, 303 (329 ff.) sowie Urteil vom 8. Februar 1977, BVerfGE 43, 291 (312 ff.)). geforderte volle Ausschöpfung aller mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungsmöglichkeiten darf nicht dahin missverstanden werden, dass eine Studienzulassung (vorläufig) unabhängig davon erstritten werden kann, ob der Studienbewerber seinerseits alles unternommen hat, um von Anfang an und mit Erfolg an den Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters teilnehmen zu können.

Nach diesen Maßstäben fehlt es dem Begehren des Antragstellers an der erforderlichen Dringlichkeit. Dabei braucht aus Anlass der vorliegenden Fallgestaltung nicht entschieden zu werden, ob ein Anordnungsgrund grundsätzlich schon dann nicht (mehr) gegeben ist, wenn der Antrag auf die einstweilige Anordnung bei Gericht erst nach dem ersten Vorlesungstag des Bewerbungssemesters eingeht (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 1991, a.a.O.; OVG Greifswald, Beschluss vom 18. Dezember 1998, a.a.O.). Dringlich ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der vorläufigen Zulassung zum Studium hier bereits deshalb nicht, weil der Rechtsschutzantrag -- und übrigens auch der bei der Antragsgegnerin gestellte Zulassungsantrag -- erst am 20. November 2002 einging, also zu einem Zeitpunkt, als der Vorlesungsbetrieb bereits seit mehr als 3 Wochen lief. Damit hat der Antragsteller zu erkennen gegeben, dass ihm die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen des Wintersemesters, für das er die vorläufige Zulassung zum Studium begehrt, nicht dringlich ist, zumal er nicht damit rechnen konnte, dass seine Einwendungen gegen die Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin innerhalb weniger Tage unter Beachtung des Anspruchs der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör abschließend würden geprüft werden können. Wer sein Begehren erst mehr als drei Wochen nach Vorlesungsbeginn anhängig macht, nimmt angesichts der gerichtlichen Verfahrensabläufe über zwei Instanzen in Kauf, dass (mindestens) zwei Monate der Vorlesungszeit ungenutzt bleiben. Einem solchen Studienbewerber ist es regelmäßig zumutbar, seinen Anspruch im Hauptsacheverfahren zu verfolgen. Das gilt auch für den Antragsteller des vorliegenden Verfahrens.

Die Beschwerde war nach alledem mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GKG.